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浅析我国劳动法立法现状及完善/王欣然

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 06:41:41  浏览:8077   来源:法律资料网
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浅析我国劳动法立法现状及完善

安徽古圣律师事务所 王欣然律师


摘要:本文主要论述中国劳动法立法中存在的问题。主要是通过1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布后所暴露出的问题,来论述中国目前劳动立法中所存在的不足,或者说在劳动法律制度设计中存在的缺陷,以及我认为应当如何弥补、如何解决的方案
关键词:劳动立法、劳动法、劳动者、用人单位(1)、用工单位(2)、农民工(3)

一、目前在中国存在着大量的侵害劳动者合法权益的现象
1、用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同
用人单位不与劳动者签订书面的劳动合同的表现形式,除了用人单位直接使用劳动者但又不与劳动者签订劳动合同这种表现形式以外,这一侵害劳动者合法权益的现象目前最常见的主要还有以下两种表现形式:
第一种表现形式:用人单位通过包工头来招用劳动者,自己与劳动者不直接发生联系,从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面的劳动合同的义务。这一侵害劳动者合法权益的现象在建筑领域最为典型,也最具代表性。通常表现为施工单位将工程层层分包、转包给大大小小的包工头,而包工头与劳动者之间是不用签订书面劳动合同的,包工头实际上也无资格与劳动者签订书面劳动合同。
以吴义清诉铜陵市鹏发房地产开发公司、潘中云工伤赔偿纠纷争议一案(4)(以下简称吴义清案)为例,该案中,被告铜陵市鹏发房地产开发公司将其承包的拆房工程转包给包工头潘中云,包工头潘中云招用包括原告吴义清在内的一批劳动者进行拆房作业,原告吴义清在拆房过程中不慎从二楼摔下,受伤致残。本案中的铜陵市鹏发房地产开发公司即是通过包工头去招用劳动者,从而避免了自己与劳动者直接接触而签订书面劳动合同的义务,并进而逃避了其在劳动法上
(1)本文中的用人单位系指直接招用劳动者的单位以及劳务派遣用工形式中的劳务派遣方。
(2)本文中的用工单位系指在劳务派遣用工形式中的劳务接受方的企、事业单位以及其它经济组织。
(3)农民工,不是法律上的概念,而是当今中国新闻界为报道新闻的方便而创设的一个新名词。从劳动法的角度看,如果在劳动法领域内使用该名词,则意味着这一劳动群体内的劳动者不受劳动法保护,因为如果这一劳动群体内的劳动者受劳动法的保护,就无需称他们为农民工内。因此,从法律的角度看,农民工这一名词犹如计划经济时代的临时工一样,是一个带有歧视性的名词。但是,本文为叙述的方便,仍然借用农民工这一名词,笔者向这一劳动者群体致歉,并希望农民工这一名词尽快成为历史,尽快从我们的视野中消失。
(4)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2000)铜官法民初字第1254号案民事判决书。
应当对劳动者所承担的工伤赔偿义务、缴纳社会保险等劳动法义务。令人遗憾的是,最后铜官山区人民法院竟然也是认为包工头与劳动者之间系雇佣劳动关系,而非劳动法上的劳动关系并以此为由而驳回了劳动者的工伤赔偿请求(也就是说,人民法院的判决间接地承认了包工头个人承包工程之行为是合法的,这与建筑法规定的无资质的单位禁止承包工程的法律规定相违背,也与审判实践中对建筑工程合同纠纷案件中确认个人承包工程合同是无效合同的判决自相矛盾)。
全国范围内的劳动合同签订率普遍较低,特别是建筑业、餐饮服务业劳动合同签订率较低,为40%左右,农民工劳动合同签订率为30%左右。(5)
由于近两年来国务院的重视,建设部门的监督加强(劳动行政部门仍然是无所事事,无所作为),现在建筑领域内的施工单位渐渐地开始趋向于采用另外一种外企惯用的不与劳动者签订书面劳动合同的手段了。
第二种表现形式:要求劳动者与第三方签订书面的劳动合同,然后用人单位与第三方再签订劳务派遣合同,也就是时下在中国渐趋流行的劳务派遣用工形式。
所谓的劳务派遣用工,通常是指先由劳务公司或者劳动力派遣机构与劳动者签订劳动合同,然后将劳动者派遣到劳务接受单位去工作的这么一种用工形式。为论述方便,本文将劳务派遣公司或者劳动力派遣机构称之为“用人单位”,将劳务接受单位称之为“用工单位”。
这种侵害劳动者合法权益的形式以最近发生的“肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系”一案最具典型性。在该案中,劳动者徐延格自1995年起即在肯德基工作,直至2005年10月被背德基辞退时止,其在肯德基工作达11年。在2004年6月时,肯德基公司的人事部的墙上贴出这样一则通知,北京时代桥劳动事务咨询服务有限公司将为员工代发工资,并将为员工上保险,需要员工与该公司签订劳动合同,不签合同的员工公司将予以辞退。2005年10月,劳动者徐延格被肯德基辞退后,向肯德基提出支付解除劳动合同经济补偿金的要求,然而肯德基公司却以其是劳务派遣员工为由拒绝了他的要求(6)。为此,徐延格诉诸法律。2006年6月12日,北京市东城区人民法院一审判决驳回了原告徐延格的诉讼请求(7)。

(5)引自http://www.china.org.cn/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《劳动合同法需要解决的几个问题》一文。
(6)引自http://finance.sina.com.cn/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml “肯德基辞退11年老员工 拒不承认存在劳动关系” 一文。
(7)引自http://www.cctv.com/news/law/20060613/101626.shtml《劳务派遣员工权益谁负责 肯德基用工争议案宣判》一文。
这种通过劳动派遣的方式规避风险是一些大公司,尤其是一些外企惯用的手段。通过这种用工方式,大公司可以堂而皇之地向小公司转嫁风险和责任,这种用工方式实际上钻了法律的空子。一些大公司选择那些实力一般的不知名公司,然后以“劳务派遣”的合法形式将员工的社保风险、工伤保险等转嫁给这些小公司,而大公司只需向这些小公司支付一定额的费用。一旦发生事故,员工索要赔偿,小公司赔不起可以随时破产,却丝毫不会影响到大公司,从而回避了大公司对员工可能承担的所有风险,致使许多被侵害的员工在索赔时面临着“真雇主有钱不赔,假雇主无钱可赔”的纠纷和困境(8)。
目前这种普遍存在的大公司向小公司转嫁风险和责任的用工方式,实际上钻了法律的空子。也就是说中国的劳动立法存在重大缺陷,以至于让外企有空可钻。
2、用人单位拖欠劳动者工资
虽然《劳动法》第50条规定了“ 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”,并且劳动部还于1994年12月6日专门颁布了《工资支付暂行规定》,但是在现实生活中却仍然存在着大量拖欠劳动者工资的现象。
以笔者承办汪海全诉铜陵市南泉煤矿拖欠工资纠纷案之法律援助案件(9)(以下简称汪海全案)为例,农民工汪海全于2004年8月受雇至铜陵市南泉煤矿井下打工,至2004年11月,4个月累计被拖欠工资3500元。为此,劳动者汪海全诉至人民法院请求判令被告用人单位支付所拖欠的工资3500元及经济补偿金875元。铜陵市郊区人民法院最终判决被告支付工资3500元,但却否定了劳动者依据《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条、第3条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条所提出的要求被告支付拖欠工资的经济补偿金之合法诉讼请求。也就是说,人民法院确认劳动者在煤矿井下的劳动事实行为,不是与煤矿之间形成了劳动关系,而是与包工头之间形成了劳务关系。(该判决同样以人民法院判决书的形式间接承认了个人承包煤矿企业是合法的,这与《中华人民共和国矿产资源法》中的禁止个人承包经营集体矿山企业的法律规定相违背。)
2006年4月中旬国务院研究室发布的《中国农民工调研报告》公布的调查结果显示,被调查的农民工中,基本能按时领取工资的达到47.78%,有时延期
(8)http://www.chinahrd.net/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《劳动派遣触及法律难题》一文。
(9)见安徽省铜陵市郊区人民法院(2005)郊民一初字第60号案民事判决书。
和经常延期的比例达到35.68%和15.68%(10)。
劳动部门的统计显示,2002年当年全国各地累计拖欠农民工工资400多亿元,……。以我国外来务工人员最多的广东省为例,调查表明,“三资”与私营企业有64.4%存在拖欠工人工资、克扣拒发工资问题;70%以上的工人群体性事件都因拖欠工资问题引起;大部分企业新员工进厂两个月后才能拿到第一次工资。至于加班不按规定支付工资,或支付工资低于当地最低工资标准的现象,更是普遍(11)。
据中国社会科学院有关专家估计,历年来,中国农民工被拖欠的工资累计达1000亿元。……即使在公开的媒体上,我们也经常发现,“跳楼”讨薪事件屡见不鲜,因拖欠农民工工资导致的恶性事件也频频发生,可以想象,全中国每天发生的农民工讨薪数字绝对是个天文数字(12)。
从上述事例不难看出,目前中国拖欠劳动者工资的现象相当普遍。
3、用人单位不为劳动者缴纳社会保险
虽然《劳动法》第70条规定了“ 国家发展社会保险事业,建立社会保险制度,设立社会保险基金,使劳动者在年老、患并工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。”。
但是现实中用人单位不为劳动者缴纳社会保险的现象比比皆是。
以笔者承办的张荣香诉铜陵华源麻业有限公司养老保险纠纷案(13)(以下简称张荣香案)为例,在该案中,劳动者在1981年时作为计划内的临时工与用人单位建立劳动关系,直至2005年5月7日用人单位通知劳动者张荣香退休时止,用人单位一直没有履行依据《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条、《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条的规定为张荣香办理养老保险手续的劳动法上的义务。为此,劳动者诉诸法院请求判令用人单位为其补办劳动关系存续期间的养老保险手续。法院最后判决用人单位为劳动者补办1996年至2005年5月7日止期间的养老保险,而对于劳动者要求判令用人单位补办1996年之前的养老保险手续之诉讼请求却予以驳回。

(10)引自http://www.chinahrd.net/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中国农民工调研报告》。
(11)、(12)引自http://3nong.blogchina.com/blog/3072019.html张义祯《中国农民工黑皮书》。
(13)见安徽省铜陵市铜官山区人民法院(2002)铜官民在再字第05号民事判决书。
过去,安徽省类似张荣香这样的所谓临时工、家属工的劳动者的数量不下于数十万人,虽然国务院1986年颁布的《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第8条规定了“ 企业招用临时工,从城镇招用的应当实行社会养老保险制度,保险基金的缴纳标准和支付、管理办法,可比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》办理”、安徽省政府1989年分布实施的《安徽省全民所有制企业临时工管理实施细则》第15条规定了“城镇临时工实行社会养老保险制度。退休养老保险金由企业和临时工缴纳,当地县级以上劳动行政部门所属的社会劳动保险机构负责征收。退休养老保险金的缴纳标准和管理办法以及提取管理费的比例比照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》和《安徽省国营企业实行劳动合同制实施细则》的有关规定执行。”但是用人单位却几乎无一例外的都没有为当时的临时工、家属工们办理养老保险手续。这些城市中的劳动者在年老丧失劳动能力以后即失去了生活来源,他们中的绝大部分现在已经被纳入了社会最低保障线的保障范围,由国家财政负担他们的养老问题了。
现在,用人单位不为劳动者缴纳社会保险最突出的表现已经从过去的临时工身上转移到了我们称之为农民工的劳动者身上了。据有关部门统计,中国农民工的人数逐年猛增,1994年为6000万,2000年是8840万,2003年已达1.14亿。冯秀乾则称,如果加上在乡镇企业打工的,农民工的总数应该是2.5亿,而这个庞大群体一直在重复着没有养老保障的打工生活(14)。
4、 用人单位拒绝支付、赔偿劳动者的工伤待遇
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关于印发审计署直属机关工会2004年度工作要点的通知

审计署


关于印发审计署直属机关工会2004年度工作要点的通知


审直工字〔2004〕4号

署内各单位工会分会、基层工会:

现将署直属机关工会《关于2004年度工会工作的要点》印发给你们,请结合本单位工会工作的实际情况认真贯彻落实。







审计署直属机关工会

2004年2月9日



关于2004年度工会工作的要点



今年工会工作的思路是:坚持一个思想,做好两项服务,完善四项机制,实现一个目标。坚持一个思想,即:坚持用“三个代表”重要思想统领工会工作全局,在署机关党委领导下,围绕审计工作中心,大力加强思想文化建设。做好两个服务,即:服务审计、服务职工,深入审计一线,掌握思想动态,围绕审计任务,配合党委开展“学习型组织”活动,帮助职工提升素质。完善四项机制,即:工会组织管理机制、职工权益保障机制、文化体育活动机制、提升职工素质机制,全面提高工会工作水平。实现一个目标,即:争创中央国家机关工会一流工作业绩,做到工作有思路、方法新、出成果。

一、今年工会工作的任务

(一)完善工会组织管理机制,充分发挥工会组织的作用。

1.根据署派出机构人员调整的实际,及时督促派出局分会落实负责人,这项工作在6月底前完成。对已经到届的基层工会,指导他们进行换届改选,充实一批群众欢迎、热心工会工作、自身素质较高、有一定组织能力的骨干,加强基层工会工作。

2.加强工会委员会自身建设。制定署直工会工作规则、委员职责和经审委员会工作制度,主席和副主席分工负责组织、宣教、文体、女工、福利工作。各委员依照制度,根据年度工作计划,认真履行责任。年内完成工会资料库和网站建设。资料库内容包括:机构设置、职工人员情况、工会制度规章、年度工作计划、活动开展情况、重要会议事项纪要、上级工会指示文件、奖优评先情况、经费管理情况、以及工会图片资料等。网站设置内容包括:发布工会活动通知、各基层工会、分会活动情况、“送温暖”活动经验介绍等。

(二)健全职工权益保障机制,尽职尽责为职工办实事。

3.积极推进“送温暖”活动经常化、制度化,充分发挥困难职工援助中心的作用。制定“送温暖”活动实施办法,将年底一次性“送温暖”活动与经常性的关心互助活动结合起来。继续做好职工生日送贺卡活动,做好家庭财产保险的续保工作,适当提高保险范围和金额。

4.建立职工思想动态分析制度,每季度召开一次主席办公会,听取委员反映的情况,对职工反映的热点问题,及时向有关领导和部门反馈。

(三)加强文体活动机制建设,注重提高职工人文素质。

5.安排好双月体育活动日和春秋郊游的活动。改进活动内容和方式,提高职工参与的积极性。

6.加强对书法协会、乒乓球协会、桥牌协会的指导,使其活动经常化、制度化,在不影响业务工作的前提下,探索搞年度系列比赛,组织有名人参加的笔会,吸收更多的职工参加,提高水平。

7.探索建立太极拳、羽毛球、保龄球、台球、登山、攀岩、游泳,以及收藏、读书等兴趣活动小组,通过组织活动,建立全员参加的文体活动机制。经费采取工会补一点,个人出一点,如果人员相对集中,有条件的单位可以贴一点的办法。兴趣小组采取自愿结合的办法,每个小组6至8人选出负责人,报工会备案。活动要有计划、有组织、有成果。力争机关每人都要报名参加一项活动。

8.为职工购买公园年票和电影卡。关于离退休干部购买问题,与老干部局协商解决。

(四)建立提升职工素质的机制,增强职工队伍的凝聚力。

9.以学习新知识、掌握新技能、树立新观念为重点,配合党委建立“学习型组织”活动,开展提合理化建议、创新工作的活动。

10.以落实《首都公共道德公约》为载体,组织家庭、社会道德讲座,提高职工社会公德和家庭伦理意识。

二、几点措施

(一)在完成以上任务的过程中,要进一步调整工作思路,将重点从开展活动的量转到提高活动的质上来。明确活动责任人,有布置、有检查,避免形式主义,力争搞一次活动,就要搞好,取得成效。

(二)对工会的器材、设备进行一次全面调查,摸清家底,加强管理。特别是要了解办公楼健身房器械情况,如果损坏严重,要提出修缮计划,然后重新制定制度。发挥好已有设备的作用。

(三)要积极争取领导支持,提高经费总额。结合今年任务,提出切合实际的经费预算,完善经费支出审查制度。力争为职工办实事、解难事、做好事。


汕头经济特区旅游投诉管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第 18 号


    《汕头经济特区旅游投诉管理办法》已经1997年9月16日的市人民政府常务会议讨论通过,现予发布,自发布之日起施行。

市 长 周日方
一九九七年十月七日


汕头经济特区旅游投诉管理办法



第一条 为保护旅游者、旅游经营者的合法权益,及时、公正地处理旅游投诉,提高旅游服务质量,促进汕头经济特区(以下简称特区)旅游事业的健康发展,制定本办法。
第二条 本办法所称旅游投诉,是指旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者(以下简称投诉者),对损害其合法权益的旅游经营者、有关服务单位和旅游服务人员(以下简称被投诉者),以书面或口头形式请求旅游管理部门作出处理的行为。
第三条 市旅游局是特区旅游投诉工作的管理部门(以下简称市旅游管理部门),负责本办法的组织实施和检查监督,其所属的市旅游质量监督管理所负责承办旅游投诉的具体处理工作。
第四条 旅游投诉应当符合下列条件:
㈠ 投诉者是与投诉事项有直接利害关系的旅游者、海外旅行商、国内旅游经营者和旅游从业人员;
㈡ 被投诉者是特区的旅游经营者及有关旅游服务人员;
㈢ 有具体的投诉事由、赔偿请求和事实根据;
㈣ 属于本办法规定的旅游投诉范围。
第五条 投诉者对有下列损害行为之一的,可以向市旅游管理部门投诉:
㈠ 认为被投诉者不履行合同或协议的;
㈡ 认为被投诉者没有提供质价相符的旅游服务的;
㈢ 因旅行社歇业、解散、破产或合并而造成旅游者经济损失的;
㈣ 认为旅游服务人员服务态度低劣的;
㈤ 认为旅游服务人员对投诉者有胁迫、欺诈行为的;
㈥ 旅游服务人员私收回扣、索要小费的;
㈦ 其它损害投诉者利益的。
第六条 投诉者应当向市旅游管理部门递交投诉书;书写投诉书有困难的,可以口述,但须在笔录上签字。
  市旅游管理部门应设立旅游质量投诉监督电话,对符合本办法规定投诉条件的事项,应告知当事人依照本办法规定办理投诉手续。
第七条 市旅游管理部门接到投诉后,应当及时进行审查。对不符合受理条件的,应在收到投诉之日起7日内通知投诉者,并说明理由; 对符合受理条件的,应当在收到投诉之日起7日内作出受理决定, 并通知被投诉者。
投诉事项不属于旅游管理部门管辖的,旅游管理部门应当在收到投诉之日起7 日内移交有关行政主管部门处理。
第八条 被投诉者应当在收到投诉受理通知书之日起30日内将与投诉事项有关的情况书面提交市旅游管理部门,并协助调查核实投诉事项,提供证据,不得隐情阻碍调查工作。
第九条 投诉者有权了解投诉的处理情况,有权请求调解或与被投诉者自行和解,有权放弃或变更投诉要求。
第十条 被投诉者可以与投诉者自行和解,向投诉者赔礼道歉、赔偿损失;也可以依据事实,反驳投诉请求,提出申辩,请求保护其合法权益。
第十一条 对于能够调解的投诉案件,在投诉受理通知书发出之日起35日内,市旅游管理部门应当在查明事实,分清责任的基础上进行调解,促使投诉者与被投诉者互相谅解,自愿达成协议。
第十二条 对于协调处理失败的投诉案件,由市旅游管理部门在调查核实的基础上,分清责任,并根据有关法律、法规的规定,作出如下处理决定:
㈠ 对由于被投诉者主观过错造成旅游者的合法权益受到侵害的,根据有关规定,核定赔偿数额,责令被投诉者赔偿;被投诉者是旅行社的,可以从其上缴的质量保证金中赔偿投诉者的直接经济损失和承担旅游管理部门的调查费用,不足部分由被投诉旅行社补足。
㈡ 对投诉者请求不当的,驳回赔偿请求。
第十三条 被投诉者有下列行为之一的,市旅游管理部门应视情节轻重,分别给予警告、责令限期改正、处5000元以下罚款的处罚;情节严重、影响恶劣的,吊销旅游业务经营许可证照:
㈠ 不执行国家规定的旅游服务质量标准,服务质量低劣的;
㈡ 违反国家旅游定点管理规定的;
㈢ 阻碍旅游管理部门调查核实投诉事项或谎报事实,出据伪证,隐瞒事实真相的。
第十四条 旅游管理部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,由所在单位或上一级行政主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十五条 投诉者或被投诉者对旅游管理部门作出的行政处罚处理决定不服的,按国家、省行政诉讼和行政复议的有关规定执行。
第十六条 各县(市)的旅游投诉管理工作,可参照本办法执行。
第十七条 本办法自发布之日起施行。


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