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下列案件是正当防卫吗?如何主张自己是正当防卫?/夏德忠

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:37:39  浏览:9381   来源:法律资料网
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下列案件是正当防卫吗?如何主张自己是正当防卫?

夏德忠 王雷都


案情简介
案例一:男子遭绑架,为逃脱用计勒死绑匪
徐某以向肖某要债为名,找来张某、李某等人作帮手,其后徐某又找来其哥哥徐某某帮忙。某日徐某等四人设计将肖某绑架至徐某住处,徐某逼迫肖某交出银行卡并说出密码,徐某随即遣散了张某、李某,留下其哥哥徐某某看守肖某。
徐某则自己去银行取钱。
此时,肖某赚取徐某某的同情,不断给其松开捆绑的绳子,后肖某找机会勒死了徐某某,并逃脱。肖某报警后,徐某、张某、李某等三人被抓获。

案例二:为追回被抢自行车,砍死抢劫者
某日晚,肖某被鲁某等三人拦住,肖某丢弃自行车逃跑,鲁某等人追了一会儿肖某后,即骑着肖某自行车逃跑。肖某跑开后电话通知其父,让其父亲带上刀去追鲁某三人。后肖某找到三人踪迹后,肖某用刀砍了鲁某的头部,致其失血过多死亡。

案例三:小偷入室盗窃被发现,业主持刀刺死小偷
李某经营着一家商店,某夜,小偷陈某潜入李家商店行窃,被李某发现,李某随即持刀前往商店,与之搏斗,并将陈某刺伤,陈某带伤逃跑,李某报警。次日,陈某因失血过多死亡。李某被公安机关抓获。

分歧意见
案例一:
第一种观点:本案中,徐某等人是抢劫罪,肖某勒死徐某某的行为构成刑法关于特殊正当防卫的规定,肖某因此不属于防卫过当,不负刑事责任。

第二种观点:本案中,不论徐某构成非法拘禁罪(为索要债务,绑架他人),还是抢劫罪,还是绑架罪,因肖某被徐某某控制后,并徐某某并没有杀伤肖某的故意,并且还为其松绑,因此徐某某并非是对肖某的人身构成严重暴力威胁。又因为刑法规定必须是严重危及人身的暴力犯罪才能适用刑法规定的特殊正当防卫,所以肖某杀死徐某的行为不是特殊正当防卫,肖某防卫过当,构成故意伤害致人死亡。

案例二:
第一种观点:肖某构成特殊正当防卫,不负刑事责任。
本案中,肖某自行车被抢后,随即追击抢劫犯,符合对当场性,鲁某等人又是抢劫,因刑法规定对于正在进行的抢劫犯罪,进行防卫,致犯罪嫌疑人伤亡的,不是防卫过当,不负刑事责任。

第二种观点:肖某构成故意伤害致人死亡。
本案中,肖某自行车被抢后,肖某并且逃开了鲁某等人的追打,并且鲁某等人随即逃跑了。鲁某等人对肖某的人身已经不具有威胁,因刑法规定,正当防卫需对正在进行的不法侵害方才适用,所以本案不应适用正当防卫的规定。
并且肖某通知其父带刀赶来,主观上具有伤害鲁某等人的故意,客观上导致了鲁某因头部被刀砍中,失血过多而死亡,因此肖某构成故意伤害罪。

案例三:
第一种观点:小偷陈某潜入商店行窃,被业主李某发现,陈某抗拒抓捕,与李某搏斗,构成转化型抢劫,李某对正在进行的抢劫行为,进行防卫,属于特殊正当防卫,不负刑事责任。

第二种观点:小偷陈某主观上只有盗窃的故意,在李某持刀前来抓捕后,主观上也没有伤害李某的故意,只是挣脱逃跑,陈某对李某不够成严重人身安全的威胁,所以李某拿刀刺陈某的行为,不是特殊正当防卫,属于防卫过当,应以故意伤害罪定罪量刑。

法律规定
《刑法》:第二十条 【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
  【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
  【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。

律师评析
案例一:
法院最终判决:肖某勒死徐某某属于特殊正当防卫,不负刑事责任。徐某构成抢劫罪,张某、李某构成非法拘禁罪。
本案中肖某作为被害人,肖某的供述在证据上,是被害人自述,在证据效力上,是直接证据,且有较强证明力。在没有其他证据的情况下,肖某自述其在与徐某某周旋及勒死徐某某的过程,最终得到认定。
肖某供述:徐某某被勒昏后,又来袭击肖某,肖某才与之搏斗,并死死勒住徐某某,致死死亡的。所以徐某某被勒死,肖某确实属于特殊正当防卫。
肖某的律师提出意见:肖某不欠徐某钱,本案不是非法拘禁,而是抢劫。肖某在勒死徐某某的过程中,与徐某某搏斗,被害人肖某的人身面临严重暴力威胁,因此肖某勒死徐某某的行为属于特殊正当防卫,不负刑事责任。法院对肖某律师的意见予以采纳。

案例二:
法院最终判决:肖某故意伤害致人死亡。
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中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府关于中国派遣医疗队赴卢旺达工作的换文(1990年)

中国政府 卢旺达共和国政府


中华人民共和国政府和卢旺达共和国政府关于中国派遣医疗队赴卢旺达工作的换文


(签订日期1990年3月9日 生效日期1990年4月19日)
             (一)中方去文

卢旺达共和国外交和国际合作部长比齐芒古·卡齐米尔博士阁下:
  根据一九八一年七月二十九日签订的关于派遣中国医疗队的议定书和贵部一九九0年二月十四日第634/16.04.03./B2/AJ号照会,为了发展友好合作关系和为卢旺达医疗卫生事业做出更大努力,经过友好协商,我谨代表中华人民共和国政府,向阁下提出如下建议:

 一、根据卢旺达共和国政府(以下简称卢方)的要求,中华人民共和国政府(以下简称中方)同意派遣由十人组成的第五批医疗队赴卢旺达工作,工作期限为两年,从一九九0年四月起计。

 二、医疗队工作期间,中方负担中国医疗队往返卢旺达和中国的国际旅费、生活费、办公费、医疗费和交通费。在中国医疗队工作期满后,双方根据上述费用实际支出办理确认书。

 三、中国医疗队的任务是协助卢旺达医务人员在基奔戈医院开展医疗工作(不包括承担法律责任的医疗工作)。

 四、卢方负责提供中国医疗队在卢旺达工作期间所需的医疗设备、器械、药品、医用敷料和化学试剂。
  中国医疗队在卢旺达工作期间,卢方免除医疗队人员生活工作所需的物资、设备和供应品的进口税和其它税收,并向他们提供开展工作所必需的一切便利条件,包括设备完善的住房、卧具、水、电等条件。

 五、中国医疗队人员享有中方和卢方规定的假日,中国医疗队人员在卢旺达工作十一个月,享有一个月的休假,如因工作需要当年不能休假,可在下年度补休。

 六、中国医疗队应尊重卢旺达的现行法律及其人民的风俗习惯。

 七、中国医疗队工作期满两年后,按期回国。如卢方要求中国医疗队继续来卢工作,需提前半年提出,经双方协商一致另行换文确认。
  以上一至七点建议,如蒙卢旺达共和国政府同意,本函及阁下的复函即成为中、卢两国政府间一项协议。
  顺致崇高敬意。

                      中华人民共和国驻卢旺达共和国
                          特命全权大使
                           田逸民
                           (签字)
                       一九九0年三月九日于基加利
             (二)卢方来文

中华人民共和国大使先生阁下:
  我荣幸地收到您一九九0年三月九日来函,内容如下:
  (内容同我方去文,略——编者)
  我荣幸地向您确认,卢旺达政府同意上述内容。
  您的来函及本复函作为卢旺达共和国政府和中华人民共和国政府间的一项协议。
  顺致崇高敬意。
                        外交和国际合作部长
                       比齐芒古·卡齐米尔博士
                           (签字)
                        一九九0年四月十九日
关于如何认定“挪用公款归个人使用”的立法思考

寿阳县人民检察院 李常青

《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大进行营利性活动的,或者挪用公款数额较大,超过三个月未还的,是挪用公款罪……”2001年10月26日最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释(以下简称高法解释)规定:“国家工作人员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用。”“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。”2002年4月28日,全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释(以下简称人大解释)规定:“有下列情形之一的,属于‘挪用公款归个人使用’:(一)将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”2003年11月13日,《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称会谈纪要)规定:经单位领导集体研究决定将公款给个人使用或者单位负责人为了单位的利益,决定将公款给个人使用,不以挪用公款罪定罪处罚。
从以上内容可以看出,在短短两年时间内,最高人民法院,全国人大常委会先后分别对挪用公款归个人使用做出解释或进行研讨,而且所做规定不尽相同,甚而至于还存在矛盾,说明从立法高层对挪用公款罪理论认识上是有分歧的。高法解释将挪用公款借给具有法人资格的私营公司排除在挪用公款借给个人使用之外,人大解释将个人决定以单位名义将公款借给其他单位使用,未谋取个人利益的排除在挪用公款归个人使用之外,会谈纪要中更是将经单位领导集体研究决定的或者单位负责人为了单位的利益决定将公款给个人使用也排除在挪用公款归个人使用之外。以笔者愚见,甚为不妥。
一、挪用公款罪侵犯的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公款的使用权,客观方面表现为利用职务上的便利,挪用公款归个人使用。每一笔公款其所有权或为国有,或为集体所有,或者是机关企事业单位正常经费,或者是应上交国家利税,或者是企业公积金或公益金,或者是预提职工福利等。任何单位,任何人都无权挪给其他个人使用,而无论形式上是个人决定,还是单位集体研究决定,都无权改变公款的用途。如果纵容这种行为的发生,势必侵犯公款的使用权。再者,将公款借给个人使用,无论是为了个人利益,还是为了单位利益,其实质都是为了一小部分人或一个小团体的利益,其本质上是没有区别的,都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性。
二、犯罪最本质的特征是具有社会危害性,行为人无论以何种形式将公款借给个人使用(也包括其他借给其他单位使用),其社会危害性是显而易见的,首先这种行为破坏了社会主义市场经济的公平竞争性。社会主义市场经济中对资源配置起基础性调节作用的是市场,在开放的市场经济体制中,资金起着至关重要的作用,资金实力雄厚与否,有时能决定一个企业的命运。事实上,当某一个单位能轻而易举地筹借到公款时,往往会将其他竞争者置于不利地位,从而掌握市场的主动权,在竞争中赢得有利的地位,其实质是一种不正当竞争行为。其次,从公款出借方来说,背后往往是权钱交易,权利交易,无论披上什么合法的外衣,其受利益驱动的动机是“司马昭之心,路人皆知”。
三、法律对人的作用称为法律的规范作用,主要有指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用,法律对于人们的行为起评价标准和尺度的作用。人们可以根据法律的规范性、确定性特点,预见和估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等,从而对自己的行为作出合理的安排。刑法通过打击犯罪来引导人们哪些行为是可为的,哪些行为是不可为的。如果法律对以各种“合法”形式掩盖下的挪用公款不能认定为犯罪的话,势必对其他国家工作人员起一种错误的诱导作用,引导人们继续“合法”地挪用公款。
四、在人大解释中,将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的,属于“归个人使用”,在该条款中,将公款借给自然人使用,并不管是否为单位集体研究决定,也不管是否为单位谋取利益,都属于挪用公款中的“归个人使用”。但在高法会谈纪要中却将经单位集体研究决定或者单位负责人为了单位利益决定将公款给个人使用排除在挪用公款归个人使用之外。也就是说单位负责人既为了单位利益同时也为个人谋取了利益,将构不成挪用公款罪。虽然高法会谈纪要不具有司法解释的性质,但对审判实践有着较强的指导意义,并且根据“疑罪从无”的精神,这样的行为很难认定为犯罪,也就是说高法的会谈纪要使人大的立法解释形如空文,确有司法侵犯立法之嫌。
综上所述,现行法律关于挪用公款“归个人使用”如何认定的问题上,虽然规定较多、较细,但是既缺乏法理依据,实践操作性又差。为此,笔者建议挪用公款的主体应区分为两类,第一类是在国家机关、国有事业单位、人民团体中从事公务的人员;第二类是在国有公司、国有企业中从事公务的人员。前述第一类人员只要将公款借给个人使用达到刑法规定的数额标准,即可构成挪用公款罪,第二类人员则要区分是正常的民间借贷还是利用职务之便将公款借给个人使用。对于挪用公款的使用人的界定也应分为两类,第一类是自然人,第二类是单位,确切地说是指私营独资企业、个人合伙企业,自然人为股东的有限责任公司。对于挪用公款的动机则不应将为个人或为单位谋取利益成为是否构成挪用公款罪的要件。


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