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案外人保全异议是否成立、不应诉和执行问题/杨东

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 17:40:27  浏览:8182   来源:法律资料网
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案外人保全异议是否成立、不应诉和执行问题

杨东


  某甲在去年10月底看中一套房子,房东是外籍华人,当时在11月9日通过中介公司与他签订了买卖居间协议,支付了5W定金并约定12月25日来沪签订买卖合同。12月20日得知房东已经来沪并无意向将房子卖给甲,而已经找好了下家以更高的价格打算出售,于是在等待到12月25日房东也没来签定合同,之后甲向法院提诉讼,要求房东双倍返还定金并支付因一个多月的等待丧失了在同等时间选购同等房屋的差价损失,并在12月29日保全了房东的财产。
  由于是房东已经人在国外,他在12月29日已经与另外一个下家办好了所有的买卖手续将过户资料送到了交易中心,财产保全是1月4日生效的,而前几天法院来电话说保全案外人提出异议,这里的案外人就是那个下家,因为他们已经付清了所有房款,并与12月29日实际居住进去了,所以实际这套房子虽然产权证还没来得及过户,但实际已经是下家的房子了要撤销保全。法院还要求将诉讼全部翻译成外文通过领事馆的途径送至他国外的地址,该案正在进行中。
  对此,上海市欣隆律师事务所杨东律师认为:从目前情况看,该案碰到二个问题,其一,财产保全异议是否成立?如果保全异议成立,那么该案执行上会很棘手。那么法院对于保全异议时如何审查的呢?这是当前各地法院在保全过程中普遍遇到的一大难题,因为这既涉及申请人与案外人之间利益的权衡,亦涉及对相关事实和实体法律性质的准确判断。结合本案房屋未办理产权过户登记手续且未正式变更,根据物权公示原则,物权优于债权,且基于审判实践对保全有限审查原则,法院应裁定予以保全,除非案外人为善意第三人,有明显优势的证据证明该房屋的权属、实际占有状况、全部房价款支付流水等。实践中律师也遇到此类问题,一般应多和法官沟通,尽力去达成共识。
  其二,涉及应诉和执行问题,由于该案被告系外籍人士,送达程序较为复杂,极有可能不出庭应诉。应不应诉,完全在于他本人,外因也只是能影响很难决定,建议告知其法律后果。杨东律师建议在签订买卖居间协议时,应附加书面签字确认法律文书送达地,尤其对于外籍人士,应建议找个本地朋友或律师作为代理,这样既方便送达,又方便日后问题的处理。当然如果能来应诉,那么执行判决就会很顺利了。

(作者系上海市房地产注册经纪人、上海市欣隆律师事务所杨东律师,联系电话13482524414)



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珠海市小型客运船舶管理规定

广东省珠海市人民政府


珠海市小型客运船舶管理规定

珠海市人民政府令第54号


《珠海市小型客运船舶管理规定》已经2006年5月8日市人民政府第10次常务会议审议通过,现予以发布,自发布之日起30日后施行。


市 长 王顺生

二○○六年六月八日



珠海市小型客运船舶管理规定

第一章 总 则
第一条 为加强本市小型客运船舶管理,保障人民群众生命财产安全,规范和维护水路客运市场的经营秩序,根据法律、法规的规定,结合本市实际,制定本规定。
第二条 本规定所称小型客运船舶,是指单船载客十二人以下(不含十二人)从事旅客运输、休闲观光等商业活动的船舶。
第三条 在本市水域内的小型客运船舶适用本规定。
在渔港内专门为渔船提供水上交通运输服务的船舶和在公园、风景名胜区等封闭非通航水域内从事水上游乐活动的船只,以及乡镇载客渡船不适用本规定。
第四条 市交通主管部门是本市小型客运船舶的行政主管部门。
海事、旅游、公安、海洋、渔港监督等部门在各自职责范围内协助做好小型客运船舶的管理工作。
第五条 市交通主管部门开展小型客运船舶行业的管理工作应当遵循公开、公正、公平和便民的原则。
经营者开展经营活动应当遵循安全至上、诚实守信、公平竞争的原则。

第二章 经营资格
第六条 小型客运船舶经营者应当具备下列条件:
(一)有中华人民共和国企业法人资格。
(二)配备相应的通信、救生、消防设备。
(三)有与停靠站点的港口、码头经营人达成停靠协议。
(四)拥有与经营范围相适应、符合第八条规定的五艘以上、总客位50个以上的船舶。
(五)有与经营规模相适应的船员和至少2名管理人员。
(六)设置专门的安全生产管理机构,制订完善的安全生产管理制度,包括安全生产操作规程、安全生产责任制、安全生产监督检查制度、从业人员和船舶安全生产管理等制度。
第七条 小型客运船舶的船员和管理人员应当符合下列条件:
(一)年内无重大以上水上交通安全责任事故记录。
(二)取得交通主管部门颁发的从业资格证书。
(三)船员持有海事或渔港监督部门签发的相应等级的适任证书。
(四)船长与所属经营者签订安全生产管理责任合同。
(五)管理人员取得航运、航海、船舶或船机等相关专业中等以上学历或分别持有不低于大副、大管轮的适任证书。
第八条 小型客运船舶应当符合下列条件:
(一)有符合规定的垃圾回收及防污设施。
(二)符合国家对船龄、船型、船舶噪声的规定。
(三)符合船检部门的船舶技术检验标准和海事或渔港监督部门注册规定。
第九条 小型客运船舶从事经营活动应当向市交通主管部门提交下列材料:
(一)申请书、承诺书。
(二)公司章程。
(三)企业名称预先核准通知或营业执照副本。
(四)固定办公场所使用证明。
(五)企业管理制度或安全管理体系。
(六)拟聘用船员适任证书、从业资格培训证书。
(七)船舶靠泊设施证明文件或港航协议意向书。
(八)管理人员的从业资格培训证书和劳动合同。
(九)主要股东身份证明和资产评估机构出具的资信证明。
(十)拟建造船舶提供船舶类型、艘数、座位数的书面说明及船舶设计图纸或模拟效果图,拟购置、光租或现有船舶提供有效船舶证书及船舶的外形、舱内照片。
第十条 已获得小型客运船舶经营许可的经营者,申请新增小型客运船舶时,应当提供下列材料:
(一)申请书、承诺书。
(二)水路运输经营许可证复印件。
(三)企业法人营业执照副本复印件。
(四)拟聘用船员适任证书、从业资格培训证书。
(五)船舶靠泊设施证明文件或港航协议意向书。
(六)拟建造船舶提供船舶类型、艘数、座位数的书面说明及船舶设计图纸或模拟效果图,拟购置、光租或现有船舶提供有效船舶证书及船舶的外形、舱内照片。
第十一条 市交通主管部门对小型客运船舶经营申请不予以受理的,应当书面说明理由;受理的应当自受理之日起20日内作出决定;不予许可的,应当书面说明理由。
经营者应当持水路运输经营许可证向工商行政管理部门办理营业登记手续。
第十二条 经营者应当按照市交通主管部门确定的时间和许可事项落实人员、拟投入船舶等事项。经市交通主管部门核实且符合要求的,发给国内船舶运输经营资质认可通知书和船舶营运证;对未能按时落实的,取消其经营许可并通知工商、税务部门注销登记。
第三章 营运管理
第十三条 经营者应当在市交通主管部门核定的经营范围内经营。
未经市交通主管部门批准,任何单位和个人不得在本市水域内从事小型客运船舶业务。
第十四条 经营者不得将依法取得的经营资格转让、出租他人使用。
第十五条 经营者不得强行提供服务,从事不正当竞争。
第十六条 经营者应当在其经营场所公布经营服务的收费项目、收费标准和投诉电话;未公布的,不得开展经营活动。
经营者应当使用国家统一印制的票据,并遵守国家价格管理的规定。
第十七条 经营者应当依法制止旅客携带易燃、易爆等危险品及污染物品乘船,并有权拒绝醉酒等可能危及航行安全的人员乘船。
船员应当将有关乘客须知和安全救生知识告知旅客。
在航行途中,船员及旅客应当穿着救生衣。发生旅客意外落水或其它险情时,船员应当立即采取有效措施排除险情,并及时向海事、渔港监督、交通和安全生产监督等部门报告。
第十八条 经营者应当按最低安全配员和载客定额购买船员和旅客的人身伤亡意外责任保险,同时购买小型客运船舶的第三者责任险。保险期届满前7日内经营者应当续保,拒不续保的,经营者不得继续从事载客服务。
第十九条 经营者在营运时应当制定安全生产应急预案,并定期进行演练。
第二十条 经营者应当自行提取安全费用,专户专存,用于安全设备、设施的更新和维护,安全生产的教育、培训,劳动防护用品,应急救援器材和物资的储备。
第二十一条 经营者应当对从业人员进行安全生产教育培训,未经安全生产教育和培训合格的人员,不得上岗作业。安全教育和培训情况应当记入从业人员安全生产培训记录卡,记录卡应当由考核人员和从业人员签名。
第二十二条 禁止使用报废的小型客运船舶和国家淘汰的水泥质、挂桨机船舶,以及将货运船舶改建为小型客运船舶。
第二十三条 小型客运船舶不得经营跨市航线船舶客运和班轮船舶客运业务。
本条所称班轮,是指客船按固定的班期、航线从事载客服务。
第二十四条 小型客运船舶航行时应当随船携带船舶营运证,并遵守航行规则,按照船舶证书核定的载客定额运送旅客,不得超载。
第二十五条 有下列情形之一,小型客运船舶不得出海航行:
(一) 晚上八时至次日六时。
(二)能见度低于三千米。
(三)海上风力超过六级。
第二十六条 小型客运船舶应当在划定的区域内停泊,遵守国家水污染防治的法律、法规,不得违规排放、倾倒废弃物和污染物。

第四章 监督检查
第二十七条 市交通主管部门应当加强对经营者及小型客运船舶的监督检查。实施监督检查时,应当有2名以上执法人员,并向当事人出具执法证件。
第二十八条 市交通主管部门可依法向小型客运船舶经营者以及相关单位和个人询问有关情况,并可依法查阅、复制有关资料。
经营者应当接受交通主管部门执法人员的监督检查,无正当理由不得拒绝检查或谎报情况。
第二十九条 执法人员应当将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录并交由经营者签字确认,经营者拒绝签字的,执法人员应当如实作出记录。
执法人员应当依法保守经营者以及相关单位和个人的商业秘密。

第五章 法律责任
第三十条 未取得许可擅自经营小型客运船舶业务的,由市交通主管部门责令停止违法行为,并可处一万元以上三万元以下的罚款。
第三十一条 违反第十三条的,由市交通主管部门责令改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第三十二条 违反第十四条的,由市交通主管部门责令限期改正,并处以一千元以上五千元以下的罚款。
第三十三条 违反第十五条的,由市交通主管部门处以一万元以上三万元以下的罚款。
第三十四条 违反第十八条的,由市交通主管部门责令改正,并处以一万元以上三万元以下的罚款。
第三十五条 经营者有下列情形之一的,市交通主管部门可责令其停业整顿:
(一) 发生重大以上水上交通安全事故。
(二) 不再具备本规定所要求的经营资格条件。
经停业整顿,已符合本规定所要求的经营资格条件和安全条件的,发给整改合格通知书,可重新营业;不符合本规定所要求的经营资格条件和安全条件的,市交通主管部门应当取消其经营资格。
第三十六条 小型客运船舶超载、乱停、乱泊、不遵守航行规则航行或违规排放、倾倒废弃物和污染物的,由海事、渔港监督部门依照国家有关规定给予处罚。
第三十七条 小型客运船舶管理部门及其工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

第六章 附则
第三十八条 本规定所称的小型客运船舶包括休闲渔船、游艇、摩托艇等船舶。
第三十九条 休闲渔船的注册、登记、检验、船员证书等相关手续及安全监督管理工作由渔港监督部门负责。
第四十条 本规定自发布之日起30日后施行。



城乡个体工商户管理暂行条例修改有关问题的思考

卫勇


  《城乡个体工商户管理暂行条例》已暂行近22年,早已世易时移,亟待“转正”,今欣闻修正,征求意见,作为一个和个体工商户打交道近20年的工商行政管理工作人员,有义务也有责任把在登记和监管工作中有待解决的的问题作为立法建议提交给你们, 供你们参考!

一、关于本条例主旨的修正问题

  “重在发展,强调服务”作为本条例的主旨,我认为不很完整。我们不仅要突出发展,增加就业,强调服务,便捷创业,还要适当监管,规范行为。由于个体总量庞大,必要的监管是必须的,有利于规范经营行为,保证安全生产经营,保障税收征管。在条例中对必要的行为要进行法律规制。

二、个体工商户登记前置许可的问题

  虽然国家和各省、市近年来都相继出台了大量发展非公有制经济的文件,明确个体工商户和其它市场主体一样,国家对其实行平等准入、公平待遇的原则。但是现实是平等准入而难平等,公平待遇而难公平。问题的关键是绝大多数的个体工商户从事的是保民生的经营活动,大多是居民服务业居民零售业。大量的登记前置许可不无阻止了这一庞大的特殊经营者的快速准入,增大了个体经营成本和社会总成本。为了增加各种弱势群体的就业和激励创业,通过保就业,促进保民生,从而达到保稳定,从根本上推进和谐社会的构建和社会经济总量的稳步增长,建议借鉴海南模式。《海南经济特区促进中小企业发展条例》第二十一条“工商行政管理部门对中小企业实行直接核准登记制,市、县、自治县工商行政部门可以委托辖区工商所核准登记。对符合注册条件的,工商行政管理部门应当自受理之日起5个工作日内核发营业执照。”,首次在立法的层面上,以地方性法规的形式规定了直接核准登记制,这个对中小企业的制度设计,我认为当然适用比中小企业还小的个体工商户。建议在《个体工商户条例(征求意见稿)》中,除涉及食品安全、生产安全等涉安行业的经营活动外,将其直接核准登记制的制度设计纳入正在征求意见的行政法规《个体工商户条例》中,彻底解决平等准入而难平等、公平待遇而难公平的现实。这才是真正降低个体工商户的准入门槛的关键之所在。

三、个体执照有效期限的问题

  国家工商局《个体工商户登记审批程序(试行)》(个字[1988]第8号)第十四条“个体工商户发生下列行为应办理重新登记:(一)发生转让行为的受让方;(二)因分立或合并而新办的个体工商户;(三)营业执照有效期满。”和第十五条“ 凡重新登记的个体工商户应按本程序中有关开业登记规定程序办理登记手续。”明确规定了重新登记的法定条件和程序,其后有关规范性性文件明确规定个体工商户营业执照的有效期限为4年,期满应重新登记。以后有关文件均肯定每四年重新登记、换发营业执照一次的规定。国家总局2004年颁布的《个体工商户登记程序规定》(总局令第13号),没有重新登记程序的特别规定。《城乡个体工商户管理暂行条例》没有经营期限这一登记事项,但是个体工商户营业执照自始就将执照有效期作为营业执照的载明事项。结合个体工夫数量庞大、行政机关监管成本的要求,还是很有必要在立法中,在采用直接核准制情形下,让个体工商户的执照有效期浮出水面,正式规制在行政法规中,符合对这一市场主体进行监管的行政成本的经济分析。

四、关于个体工商户的组织形式的问题

  关于个体工商户的组织形式问题,争议也由来已久。《劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。”,在立法语言上使用了个体经济组织这一概念。《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》“(二十七)完善企业组织制度。企业要按照法律法规的规定,建立规范的个人独资企业、合伙企业和公司制企业。公司制企业要按照《中华人民共和国公司法》要求,完善法人治理结构。探索建立有利于个体工商户、小企业发展的组织制度。”,这一法规性文件明确了建立个体工商户的组织制度。《成都市企业信用信息征集和使用管理办法》第三条第二款“本办法所称企业包括在本市行政区域内从事经营活动及社会活动的企业、其他组织和个体工商户。”,对企业概念进行了扩大性解释,个体工商户也是企业的一种特殊组织形式。《成都市企业登记并联审批办法》第三条“ 本市行政区域内企业(含个体工商户等其他组织)登记适用本办法。”,个体工商户时一种组织形式,并且也包含在企业这一组织形式之中。综述上述诸法,把个体工商户作为一种制企业的特殊组织形式,也有合理的一面,为今后立法规制提供法理上的根据。此问题说这么多的目的,就是建议在立法时,就个体工商户这个承担无限责任的主体在与合伙企业或者个人独资企业转换时,在法条上作出明确的规定。但是不宜逆向转换。五、 一个具有完全民事行为能力的自然人领取个体工商户执照数量有无限制的问题。
  《国家工商局对〈关于一个个体工商户是否可以一人持两照经营的请示〉的答复》(工商个字[1992]第36号)作出过明确的答复,只能领取一个营业执照。因为一个具有完全民事行为能力的自然人,领取多个个体工商户执照,就成为多个市场主体的业主,且业主是同一具有完全民事行为能力的自然人,个体工商户作为个人投资从事经营活动的一种组织形式,个体工商户承担无限责任,个体工商户的财产不足承担时,其业主承担无限连带责任。这样对个体工商户这一组织形式和投资个体工商户的业主进行区分是必要的,同一业主或者投资人承担多个无限连带责任,增大了市场交易风险,不利于市场主体信用制度的建设,这在法理上也是难以自圆其说。虽然其被《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》(工商法字[2004]第98号)废止,但是对同一业主在无限责任的承担方面是没有变化的,依然具有参考的法律价值!
  随着社会主义市场经济的进一步发展,随着商事主体登记理论的日趋成熟,随着商事法律制度的进一步完善,对个体登记和监管的立法规制有待进一步思考。适度规定个体工商户登记事项的内容,科学界定作为业主的自然人和个体工商户这一组织形式的关系,推行直接核准登记制为主、个体前置登记许可为辅的制度构架,使《个体工商户条例》的内容在继承的基础上有所突破创新,成为这一市场主体便捷准入、执法机关行政成本适度的良法。

六、能否将无固定经营场所摊贩纳入工商行政管理的问题

  什么是无固定经营场所摊贩?怎样管理无固定经营场所摊贩?从目前看,无固定经营场所摊贩可分为两类,一是走乡串户的流动商贩,二是指游离隐逸的网络经营者,对前者,可免于登记。对后者,众多人士认为无固定经营场所摊贩是专指网络经营者。所以,将其纳入工商登记,意见很大。结合目前情况,还是推行“以网管网”,采取实名制认证、备案等手段监管为宜。

七、对用工要不要作出人数上的限定的问题

  结合基层管理情况,还是有必要限制用工人数。一个个体工商户雇佣100个工人,你还说是个体工商户吗?无论是行政监督管理还是一般公众认知,都难于说是。现在有一部分人办理好几个个体工商户执照,甚至达到五六个,这样就规避了税收征管,也不便于行政监督管理。但是限制人数也便于行政管理。谁知道他雇用多少人呢?就是设立登记或者验照进行申报雇工人数,其意义也不大,也没有什么实际的管理作用。宜限制一个自然人只能申请办理一个个体工商户,不限制雇工人数,也就在某种程度上弱化了这一问题,也和一个自然人股东只能办理一个一人有限公司的原则向吻合。





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