上海市机关事业单位基本养老保险费统筹暂行办法

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对紧急避险限度条件的思考
————张艳

摘要：本文通过对几个典型案例的分析，对紧急避险的限度条件提出了不同于大于说和等同说的观点。
关键词： 紧急避险 限度

一、 紧急避险概论
紧急避险，又称为紧急避难， 是正当化事由之一。[1]正当化事由在各国刑法理论中有着不同的称谓。大陆法系称之为违法阻却事由，英美法系称之为合法抗辩说，前苏联和我国刑法理论则为排除犯罪性行为。所谓排除犯罪性行为是指某种行为在形式上似乎具有严重的社会危害性，而实质上却是为保护国家利益、公共利益、本人或他人的利益而实施的对社会有益的行为，形式上是犯罪，而实质上却不是犯罪的行为。[2] 在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险做出了明确的规定。
紧急避险被社会所认可，可以从“紧急时无法律”[3]这句古老的法律格言中得以反映。这句格言产生于中世纪的教会法，其基本含义是，在紧急状态下，可以实施法律在通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。尽管世界各国的法律都肯定了紧急避险的正当性，但对于紧急避险的性质，不同的法学流派却有着不同的立场：自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为性质相同。[4] 我国刑法理论通说认为紧急避险之所以不是犯罪行为，不负刑事责任，根本原因就在于它只能表现在法律所保护的利益遭遇紧急危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小利益来保护较大利益，而不得损害同等利益与较大利益，既然如此，紧急避险行为从整体上看或者说从社会整体利益来看，就应当允许。[5]
一般认为，构成紧急避险需要具备起因条件、时间条件、主观条件、补充性条件和限度条件。[6] 我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任”，同时，又规定“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应该负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。所谓“超过必要限度”，实际上就是对紧急避险的限度条件的判断，而这种判断在实际案件中极其复杂，关系到是否适用紧急避险，关系到当事人罪与非罪的判断，故又极其重要。关于这一点，我国刑法学界有两种观点，第一种观点即前述中所提到的通说——“大于说”，认为必须是“所保护的合法权益必须大于避险行为所引起的损害”。[7] 另一种观点是“等同说”，认为“在保全法益与牺牲法益价值相同的情况下，应当承认其为紧急避险”。[8] 我国刑法以罪刑法定为基本原则，但是对紧急避险的限度条件，刑法没有无明确规定，而只有“超过必要限度”这一抽象规定，因此对此问题进行深入的探讨是十分必要的。
二、以案说法
在美国，曾经有一个十分典型的判例：在一次海船失事后，一只救生艇上超载有9名海员和32名乘客，在暴风来临时，为减轻载重，避免全艇覆没，几名海员把14名男乘客抛入海中。救生艇因减轻重量而没有沉没。后来，被告人按过失杀人受审。法院认为，为驾驶救生艇而留下几名水手是必要的，但多余的船员应先于乘客而牺牲，乘客中谁应牺牲则需要用抽签办法决定。最后法院判处被告人6个月苦役，总统也拒绝给予特赦。[9] 笔者以为这个案例的判决存在着许多值得推敲的地方。第一，被告人的行为很明显是故意杀人，定过失杀人的罪名应该是因为量刑的需要而做的一种变通。第二，如果在迫不得已的情形下以牺牲某些人生命来救助另一些生命的行为是不被允许的，那么六个月的刑期到底有多大的威慑力？（当然负有特定义务的人应当先做出牺牲）。恐怕这种处罚的威慑远远无法超过在危急情况下求生的欲望。第三，抽签的办法是否可行？如果条件允许，这当然不失为一种好办法，每个人存活下来的概率都是一样的，而不再是原始意义上的弱肉强食的物竞天择，其避免了主观上的任意选择性。但是有多少紧急情况是可以让当事人有时间、有条件抽签的？可能抽签的结果还未确定，灾难已经发生了。笔者以为，这个案例最引人思考的地方还在于以牺牲他人生命为代价的避险行为是否能适用紧急避险成为免除刑事责任的理由？
在紧急避险案件中，衡量权益的大小时，财产权的价值大小是可以直接量化的，此外，人身权大于财产权，生命权大于人身权，国家利益高于私人利益，也是无可厚非的。但是，当两相冲突的利益都是生命权时，则存在着不同的见解。德国现行刑法典第34条规定：“为使自己和他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法。但要考虑所要造成危害的法益及危害程度，所要保全的法益应明显大于所要造成危害的法益，而该行为实属不得已才为之的，方可适用本条的规定。”[10] 美国《模范刑法典》则规定：“行为人认为为避免对自己或他人的伤害或损害所必须的行为是正当的，只要：（1）行为试图避免的伤害和损害大于法律通过确定被指控的犯罪寻求保护的利益……”[11] 日本刑法第57条第1项的正文则规定：“为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在危难，不得已实施的行为，只要其产生的损害没有超过想避免的损害的程度就不处罚。”对于以牺牲一个人的生命挽救另一个人的生命的行为则认为“人的生命在法律上都被看成是相同的价值的，这种场合，也可以承认是紧急避险”。[12] 我国刑法理论界也有认同此种立法精神的。例如著名的卡纳安德斯之板：航船沉没后两人争夺只能载一人的木板，体强者将体弱者推开而致体弱者淹死。有学者对这种情况进行分析，认为无非有四种可能性：一是其中一人舍己为人，二是其中一人舍人为己，三是二人互让同时死亡，四是二人互争同时死亡。第三种和第四种是最差的结果，第一种情况是建立在高尚道德基础之上的，如果将第二种情况视为犯罪，就是对人以第一种情况相要求，如此，法律是以崇高的人性为基础而不是以软弱的人性为基础。但是，刑法既不强迫人们做出牺牲，也不将英雄主义强加于人。因此，尽管上述第二种情况是不道德的，但在法律上不能认为是犯罪。[13] 对于这个问题的解决，笔者以为“大于说”的理论是存在着缺陷的。持“大于说”的人们都是站在社会整体的角度上看，认为在两个权益相冲突而只能保全其中之一的紧急状态下，任何人都希望保全较大的权益，这对整个社会是有益的。但是按这种理论，当两个人的生命都处于危难之中，只能牺牲一人保全另一人的生命时，要想不触犯法律，便只能是共同等待死亡。“大于说”的原意是要在总体上尽可能的为社会挽回损失，却造成了更大的损失。在两人同时面临危险之时，牺牲一个人的生命来挽救另一人的生命是应该被允许的，因为这样毕竟避免了两人同时死亡这种更大的损失。当然，在现代提倡文明和理性的社会中，没有人愿意看到人与人之间的互相残杀，只要有条件有时间采用抽签等其他类似的合理方式，就不能采取弱肉强食这种带有主观任意性的野蛮方式，但是如果情况确实紧急，根本没有这种条件，法律也不能过分苛责当事人。毕竟在紧急情况下的违法行为，并不是由于行为人具有反社会的主观恶性，因此，不能像在通常情况下一样要求行为人。[14]
但是，对待这个问题，“等同说”同样有它的不完善之处。实践中曾有这样的一个案例：A和B的妹妹睡在一起，半夜发现B伺机杀死她，于是将熟睡中的B的妹妹挪到自己的位置上，其后B将其妹妹错认为是A，并将之杀死，A趁B处理尸体的时机逃跑。有学者分析紧急避险的限度问题时，认为此案类同于卡纳安德斯之板，都属于为保全自己，牺牲他人生命的紧急避险，因此可免除刑事责任。[15] 但是在另外一个类似的案件中，有学者发表了截然不同的观点。案情是这样的：一人为躲避惊牛，拉路过的老人阻挡，导致老人当场被牛撞死。学者认为这种情况不符合“大于说”，所以此人应当负刑事责任，而不能以紧急避险为由进行免责。[16] 笔者以为这两个案例不同于卡纳安德斯之板的地方在于受害人并没有面临任何危险，只是因为施害者的转嫁而卷入到灾难之中，在这种情况下不能认为是紧急避险。当一个人将自己面临的危险转嫁到另一个无辜者身上时，从社会整体上说，社会并未挽回较大的损失，而且还使无辜者承受本不应属于他的灾难。对于面临危险并遭受侵害的人来说，法律可以通过惩罚制造危险的人对之进行保护，或者当事人可以通过民事诉讼、投保及其他方式获得赔偿。但法律不应当允许当事人转嫁这种危险，否则会导致紧急避险的滥用。这种转嫁还会增加社会的不确定性及人们的不安全感。虽然自卡纳德斯之板这种情形中，同样是有人将己所不欲施加于他人，但是，对于危险之外的人肯定不会愿意因固守生命价值相等而无法决定谁应被处死这种观点而眼睁睁地看着所有面临危险的人被淹死。
综上所述，关于紧急避险的限度问题，“大于说”和“等同说”均有局限之处，应当将两者结合起来，即以“大于说”为根本，并在某些情况下承认“等同说”，才能使紧急避险更好地发挥作用。此外，我国的刑法关于紧急避险的限度条件的规定内容过于简单，同时含义不甚明确，这样会给司法实际操作带来许多疑惑和困难，建议最高人民法院出台相关司法解释。

[1]参见高铭暄《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社，1982年版，第44-45页
[2]参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第247页
[3] 参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社，1999版，第241页
[4]http://www.chinalawedu.com/news/2004_2/5/1053394123.htm
[5]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第280页
[6]此观点可参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版，第281-285页
[7] 参见陈立、黄永盛主编《刑法总论》，厦门大学出版社，2002年版， 第284页
[8]参见陈兴良《正当化事由研究》，载《法商研究》，2000年第3期
[9]参见储槐植著《美国刑法》，北京大学出版社，1996年版，转引自田宏杰著《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第279页
[10]参见冯军译《德国刑法典》，中国政法大学出版社，2000年版，第14-15页
[11]参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社，2004年版，第278页
[12]参见[日]大?V仁著，冯军译《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社，2003年版，第384页
[13]同前页[8]
[14]将这种“大于说”运用到两个相同价值的财产权只能择一存在的情况中，同样是不尽情理的。比如说，A、B、C三间同等价值的厂房，A着火，如果不及时推到B，那么就会导致三间厂房都被烧毁，可是按照“大于说”，人们只能承受这种更大的损失，否则就要接受法律的制裁。
[15]参见杜文忠《生命的权力——个紧急避险案例的法理分析》，载《贵州警官职业学院学报》，载2003年第3期
[16]http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=129537&k_title=紧急&k_content=紧急&k_author=





广东省佛山市人民政府办公室


佛山市人民政府办公室关于印发佛山市工程建设担保管理办法（试行）的通知

佛府办〔2012〕73号


各区人民政府，市政府各部门、直属各机构:
《佛山市工程建设担保管理办法（试行）》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。执行中遇到的问题，请径向市金融局反映。



佛山市人民政府办公室
2012年9月25日

（联系人：欧颖诗，联系电话：8303 5377）



佛山市工程建设担保管理办法（试行）


第一章 总 则
第一条 为规范建设工程交易行为，降低工程建设风险，确保工程建设的顺利进行，保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《建设工程质量管理条例》等法律、法规的规定以及住房城乡建设部《关于印发〈关于在房地产开发项目中推行工程建设担保的若干规定（试行）〉的通知》（建市〔2004〕137号）和《关于在建设工程项目中进一步推行工程担保制度的意见》（建市〔2006〕326号）的通知要求，结合本市实际，制定本试行办法。
第二条 在本市行政区域范围内依法必须招标的建设工程招标活动及无需招标的建设工程，包括房屋建筑（含房地产开发）、市政基础设施、交通、水利、电力等工程建设项目，实行工程建设合同担保和对工程建设合同担保的管理，适用本办法。
招标、投标的建设项目应当实行投标担保；工程建设合同造价在300万元（含）以上的建设项目（含分包的项目），应当实行承包商履约担保和业主工程款支付担保。施工单位应当提供以建设单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保的，建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行为记录记入建设行业信用信息系统。
单项工程预算价在300万元以下的建设工程，是否提供承包商履约保证担保和业主工程款支付担保，由合同当事人双方自行约定。
第三条 本办法所称工程建设合同担保（以下简称工程担保），是指在工程建设活动中，根据法律法规规定或合同约定，由担保人向债权人提供的，保证债务人不履行债务时，由担保人代为履行或承担责任的法律行为。
本办法所称担保的有效期，是指债权人要求担保人承担担保责任的权利存续期。在有效期内，债权人有权要求担保人承担担保责任。有效期届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利消灭，担保人免除担保责任。
第四条 本办法所称工程担保分为投标担保、承包商履约担保、业主工程款支付担保、承包商付款担保以及符合建筑市场需要的其它类型的工程担保品种，如预付款担保、分包履约担保、保修金担保等。投标担保、业主工程款支付担保，承包商履约担保和承包商付款担保应采用保证的方式。
工程担保保证方式：保证金、银行保函、专业担保公司保函等。被保证人自主选择其担保方式并以合同约定，但其提交的担保必须符合有关法律规定。
同一银行的同一支行或同一专业担保公司，不得为同一工程建设合同提供业主工程款支付担保和承包商履约担保。
第五条 保证人应当是在中华人民共和国境内依法设立的银行、专业担保公司等。
本规定所称专业担保公司，是指以担保为主要经营范围和主要经营业务，依法登记注册的信用担保机构。
第六条 依法设立的专业担保公司可以承担工程担保。但是，专业担保公司的担保余额不得超过净资产的10倍；单笔担保金额不得超过该担保公司净资产的30%。不符合该条件的，可以与其他担保公司联合提供担保。
第七条 工程担保的担保费用可计入工程造价。
第八条 市金融局负责工程担保协调和对从事工程保函业务的融资性担保公司的注册资本到位、资质等进行监督检查工作。市发展改革、经济和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等相关行政主管部门，按照规定的职责分工对有关工程担保实施监督管理。包括承建商资质、建筑行业信用状况以及参考住房城乡建设部颁发的工程担保合同示范文本，制订符合本市统一使用的工程担保合同或保函格式文本等。各区相关部门负责本辖区内工程担保活动的监督管理工作。
第九条 佛山市信用担保行业协会协助集中交易机构和相关建设行政主管部门对担保公司实施行业自律管理及索赔处理监督。担保协会应当建立工程担保信息调查分析系统，进行相关信息的统计和管理。对保证人工程担保余额台账，保证人数量、市场份额、代偿情况等信息进行统计与管理。担保余额超出担保能力的专业担保机构，限制其出具保函或要求其做出联保、再担保等安排。
担保协会对保证人查询相关信息提供方便。担保协会以及具有工程担保资格的相关机构，可通过相关建设行政主管部门查询承建商资质以及其信用状况等相关信息。
第二章 投标担保
第十条 投标担保是指由担保人为投标人向招标人提供的、保证投标人按照招标文件的规定参加招标活动的担保。
第十一条 投标保证金、投标保函不得超过招标项目估算价的2%。
第十二条 投标人采用保证金担保方式的，招标人最迟应当在与中标人签订合同后5日内，应当向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。
第十三条 投标担保的有效期应按招标文件确定。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
第十四条 除不可抗力外，投标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还；或由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：
（一）代承包商向招标人支付投标保证金，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；
（二）招标人依法选择次低标价中标，保证人向招标人支付中标价与次低标价之间的差额，支付金额不超过双方约定的最高保证金额；
（三）招标人依法重新招标，保证人向招标人支付重新招标的费用，支付金额不超过双方约定的最高保证金额。
第三章 业主工程款支付担保
第十五条 业主工程款支付担保是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务，由担保人为业主向承包商提供保证业主支付工程款的担保。
第十六条 业主签订工程建设合同后，向承包商提交工程款支付担保。
政府投资的建设工程，使用财政拨款的项目由业主向承包商提供财政预算安排的相关文件；政府融资项目可选择由业主向承包商提供政府同意项目立项和资金安排等相关文件资料，可不需另行提供保证担保。
业主工程款支付担保应对等于承包商履约担保。
第十七条 业主工程款支付担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上，担保有效截止时间应当相应顺延。
第十八条 对于工程建设合同金额超过1亿元以上的工程，业主工程款支付担保可以按工程合同确定的付款周期实行分段滚动担保，每段担保金额为该段工程合同金额的10—15%。
第十九条 业主工程款支付担保采用分段滚动担保的，在业主、项目总监理工程师或造价工程师对分段工程进度签字确认或结算，业主支付相应的工程款后，当期业主工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。
第四章 承包商履约担保
第二十条 承包商履约担保是指由保证人为承包商向业主提供的、保证承包商履行工程建设合同约定义务的担保。
第二十一条 承包商履约担保金额按照下列方式确定，并在担保合同中约定：承包商履约保证担保的担保金额不得超过工程承包合同总价的10%。
第二十二条 承包商履约担保的有效期应当按工程施工合同有关约定确定。如实际开工时间超出合同开工时间15天以上，担保有效截止时间应当相应顺延。
第二十三条 承包商由于非业主的原因而不履行工程建设合同约定的义务时，由保证人按照下列方式之一，履行保证责任：
（一）向承包商提供资金、设备或者技术援助，使其能继续履行合同义务；
（二）直接接管该项工程或者另觅经业主同意的有资质的其他承包商，继续履行合同义务，业主仍按原合同约定支付工程款，超出原合同部分的，由保证人在保证额度内代为支付；
（三）按照合同约定，在担保额度范围内，向业主支付赔偿金。
第五章 承包商付款担保
第二十四条 承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。
第二十五条 承包商付款担保的有效期应当按工程建设分包合同（主合同）有关约定确定。
第二十六条 承包商不能按照合同约定及时支付分包商、材料设备供应商、工人工资等各项费用和价款的，由担保人按照担保函或保证合同的约定承担担保责任。
第六章 专业担保公司的准入与退出管理
第二十七条 专业担保公司承接工程担保业务，需要到担保协会申办资格认证及登记备案手续。担保协会对资金实力、专业团队等信息进行核实，对于符合开展工程担保业务条件的专业担保公司，担保协会出具符合办理工程担保业务的资格证书，连同其申办资格认证及登记备案材料一同上报市金融局备案，同时抄送集中交易机构和建设行政主管部门。
第二十八条 专业担保公司从事工程担保业务须具备的条件以及向协会提供的证明材料：
（一）注册资本不少于1亿元，其中注册资本为实缴货币资本；
（二）具有与当地行政区域内的银行签订的合作协议，必须取得银行一定的授信额度，或根据中国银行业监督管理委员会的规定，具备与银行开展授信业务的条件；
（三）拥有具备相应专业知识的高素质人员或取得信用担保行业从业资格证书5人以上的专业人员；
（四）具有与其所承担的建设工程担保业务相适应的清偿能力。
（五）股东出资情况与股东背景资产证明材料。
（六）从事担保业务两年以上，累计担保额2亿元及以上。
（七）专业资信评估公司出具的资信评估报告，评级结果不低于BBB级。
第二十九条 专业担保公司应当在首次承接工程担保业务前及其后每年定期向担保协会报送下列材料：
（一）股东构成及变化情况、公司章程、营业执照、验资报告、上一年度审计报告、法定代表人身份证明等公司重要文件或证明材料；
（二）开展担保业务的代偿情况说明；
（三）开展企业融资担保业务情况；
（四）从业人员专业素质证明材料；
（五）业务实操规则与风险管理制度。
第三十条 专业担保公司应当建立健全对被保证人和项目的保前评审、保后检查和风险监控制度，加强内部管理，规范经营。保证人对于承保的施工项目，应当有效地进行保后风险监控工作，定期出具保后跟踪调查报告。
第三十一条 专业担保公司在工程担保业务活动中存在以下情况的，应记入建设行业信用信息系统，并作为不良行为记录予以公布，情节严重的，应禁止其开展工程担保业务：
（一）超出担保能力从事工程担保业务的；
（二）虚假注册、虚增注册资本金或抽逃资本金的；
（三）擅自挪用被保证人保证金的；
（四）违反约定，拖延或拒绝承担保证责任的；
（五）在保函备案时制造虚假资料或提供虚假信息的；
（六）撤保或变相撤保等不履行担保责任的；
（七）安排受益人和被保证人互保的；
（八）恶意压低担保收费，进行不正当竞争的；
（九）不进行风险预控和保后风险监控的；
（十）其他违反法律、法规规定的行为。
第七章 保函的管理
第三十二条 建设单位在申办建设工程施工许可证前，应当将施工单位提供的承包商履约保函原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。实行分段滚动担保的，应将涵盖各阶段保证责任的保函原件分阶段提交建设工程所在地建设行政主管部门保管。
工程投标担保提倡以保函形式提交，把投标保函纳入集中保管范围，投标前须把投标保函交集中交易机构保管。
第三十三条 集中交易机构、建设行政主管部门应当对保函的合规性，包括保证人主体的合规性和保函条件的合规性等进行审核，发现保函不合规的，不予收存。建设行政主管部门对保函的真实性不承担责任，但有权对保函的真实性进行核查。建设单位、施工单位提供虚假担保资料或虚假保函的，建设行政主管部门将该行为记入建设行业信用信息系统，并可以根据相关规定给予处分。
第三十四条 工程担保保函应为不可撤销保函，在保函约定的有效期届满之前，除因主合同终止执行外，保证人、被保证人和受益人都不得以任何理由撤保。
保证人可以依法要求被保证人提供反担保，作为其提供担保的前提条件。保证人要求被保证人提供第三方反担保的，该反担保人不得为受益人或受益人的关联企业。
第三十五条 在保函有效期截止前30日，被保证人合同义务尚未实际履行完毕的，保证人应当对被保证人作出续保的提示，被保证人应当及时提交续保保函。被保证人在保函有效期截止日前未提交续保保函的，该行为将记入建设行业信用信息系统，并可以按照有关规定予以处理。
第三十六条 在保函有效期届满前，建设工程因故中止施工3个月以上，或建设工程未完工但工程承包合同解除，需要解除担保责任的，工程建设单位、施工单位经协商一致，应当凭双方中止施工的协议、中止施工的情况说明或合同解除备案证明，建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件取回保函原件，到建设行政主管部门办理解除担保手续，恢复施工前应当按规定重新办理担保手续。
第三十七条 业主因非承包商原因不履行支付工程款义务的，承包商可依据工程担保合同要求保证人承担工程款支付责任。
第三十八条 在保函约定的有效期内发生索赔时，索赔方可凭索赔文件到建设行政主管部门取回被索赔方的保函原件，向保证人提起索赔。经索赔后，如被索赔方的主合同义务尚未履行完毕，索赔方应当将被索赔方的保函原件交回建设行政主管部门保管；如被索赔方的保函金额已不足以保证主合同继续履行的，索赔方应当要求被索赔方续保，并将续保的保函原件送交集中交易机构或建设行政主管部门保管。
第三十九条 保函约定的有效期届满14天前，保函或担保书约定的担保金额已被受益人实现索赔权力后14天内，被保证人的主合同债务尚未实际履行完毕的，被保证人应当按照规定续保，并向受益人提交新的保函。
第四十条 工程建设单位、施工单位的主合同义务已实际履行完毕，应当分别凭施工单位出具的工程款支付情况证明或工程竣工验收证明文件以及建设行政主管部门出具的保函收讫证明原件，取回保函原件，退回保证人。
第八章 附 则
第四十一条 相关建设行政主管部门应按照住房城乡建设部《关于加快推进建筑市场信用体系建设工作的意见》、《建筑市场诚信行为信息管理试行办法》和《全国建筑市场责任主体不良行为记录基本标准》等有关规定，加快建筑市场信用体系以及相应查询系统等的建设，为推行工程担保制度提供支持。
第四十二条 保证人可依据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量管理和社会责任等方面的信用信息，实施担保费率差别化制度。对于资信良好的建设单位、施工单位，应当适当降低承保条件，实现市场奖优罚劣的功能。具体费率由担保协会根据市场费率制定。
第四十三条 相关建设行政主管部门、担保协会应积极宣传推广工程担保制度，以降低保证金占用率。
担保协会承担专业担保公司工程担保从业人员培训工作，对具备条件开展工程担保业务的专业担保公司工程保函从业人员进行培训，并组织进行工程担保专业考核。
第四十四条 相关建设行政主管部门，担保协会，有关科研机构应加强对工程担保推行情况的调研工作，进一步深化对工程担保品种、模式创新的研究，及时总结实践经验，设计切实可行的担保品种，推广有效的工程担保模式，促进佛山市工程担保业务健康发展。
第四十五条 本办法自印发之日起试行，此前相关规定与本办法有冲突的，以本办法为准。