北海市人民政府办公室关于印发《北海市“四定”重点项目管理办法（试行）》的通知

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对《物权法》第一百八十八条的思考——兼答刘保玉教授问题

吴亚楠


一、问题的提出

　　《担保法》对动产抵押和不动产抵押登记作了一体的规定，《物权法》对此做了修改，《物权法》第一百八十七条规定，一百八十条第一款规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本法第一百八十八条规定，对于一百八十条第一款规定的第四项、第六项或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。明显看出，《物权法》对于不动产抵押采登记生效主义原则，对于动产抵押采登记对抗主义。
　　鉴于物权的绝对权性质，其排他性和支配性是债权不能比拟的。所以，各国规定了物权变动的公示公信原则，债权因其相对性，只在双方当事人之间发生效力，故无需公示。公示原则在于让人知，其目侧重于阻止第三人取得已经公示的权利，以保护物权合同当事人；同时，可以保护善意第三人取得未经公示的权利，以保障交易安全。公信原则在于让人信，重点在于保护交易中善意第三人的权益。善意第三人可以充分的相信公示的内容，无需考虑公示瑕疵。故公信原则主要解决登记或交付等公示错误的问题，实质是真正的权利人与善意第三人的权益价值衡量问题。 并非任何公示都具有公信力，动产抵押因其不转移占有，故不能同动产质押一般以交付和占有为公示公信的方法；另一方面，立法者考虑到动产的种类繁多，无法进行类型化划分，加之动产的价值较之不动产而言一般较低，登记生效主义会影响到交易的效率，故不采登记生效主义。
　　《物权法》第二章第一节规定了不动产登记的相关内容，不动产的变动采用登记生效主义，法律课以登记机关严格的实质审查职责，并在第二十一条规定了因登记错误给他人造成损害的，登记机关承担赔偿责任。可以看出，登记若具有公信力应当具备几个条件，首先登记机关需要对登记进行实质审查；其次，登记机关需要对登记错误承担赔偿责任；第三点，也是最重要的一点即是登记须为物权变动的生效要件。可见，基于动产的特殊性和抵押的不转移占有性使得动产抵押不宜采用登记生效主义。笔者对于《物权法》第一百八十八条规定的动产抵押采取登记对抗主义的原则深表赞同，但是这一条将一百八十条第一款第七项兜底条款所表明的法律、行政法规未禁止抵押财产至于何处，并没有相关说明。笔者的理解是，不动产的类型《物权法》以列举的办法给予统一的规定，即采用登记生效主义，不动产的内容也就这几类；相较之下，动产的类型无法统一划分，所以，一百八十条的兜底条款中所表明的其他财产应当理解为动产。同为动产，这些动产采用何种主义？《物权法》第一百八十八条并没有明确答复。
　　笔者认为2007年10月27日由国家工商行政管理总局发布施行的《动产登记办法》对于企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将来有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的登记具体程序做了规定，也没有规定其他动产抵押如何。但是，《物权法》施行并没有明确废止《担保法》及其司法解释，而是根据新法优先于旧法的适用规则，二法规定不一致的当然适用《物权法》；《物权法》规定不明确的或者未予规定的可以适用《担保法》及其司法解释，《担保法》第四十三条第二款规定了公证部门可以办理抵押登记，并且司法部2002年2月20日颁布了《公证机构办理抵押登记办法》，其第三条明确规定了“其他财产”的抵押登记部门为抵押人所在地的公证机构。可以认为，对于《物权法》第一百八十条的兜底条款规定的其他财产应当采用登记对抗主义，具体的登记部门为抵押人所在地的公证机构。
　　动产抵押采登记对抗主义有其合理性，但是容易造成抵押权的内部效力和外部效力的矛盾。抵押权未经登记，汲取区分原则，抵押权自抵押合同生效时已然设立，但是却没有对抗善意第三人的效力。对此，以及如何理解日本、法国民法典中系统采用的登记对抗主义，刘保玉教授提出的问题是，未经公示而不具有对抗力的“物权”，究竟是不是物权？如果说不是，则与公示对抗主义的意旨不合；而如果说是，则又与物权的本质相悖。在理论上，如果有人提出物权从效力差别上看，可以分为“有对抗力的物权”和“无对抗力的物权”，恐怕会受到“缺乏理论常识”之讥。

二、不得对抗的善意第三人的范围

　　对于这一问题，由于法国民法上并不区分物权和债权，所以无所谓有对抗力的物权与无对抗力的物权的划分。关键在于日本民法，日本民法典中深深烙下德国民法和法国民法的印记，既区分债权和物权，同时弃德国民法的登记生效主义于不用，而采法国的登记对抗主义。这一问题不仅出现在日本，在《物权法》中也体现颇多，《物权法》中采用登记对抗主义的有第二十四条、一百二十九条、一百五十八条、一百八十八条和一百八十九条，共5条。尽管条文并不多，但是关系到船舶、航空器等物权的变动，土地承包经营权 、地役权、动产抵押权的设立、变动，因此对这一问题的解答关系甚重。
　　回到动产抵押登记的问题上，动产抵押权依抵押合同的生效而设立，但是非经登记不得对抗善意的第三人，是否因其不可对抗性就能否认其物权的性质呢？要回答这一问题，就要理清楚善意第三人的范围。2006年最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复中，只是排除了当事人，即第三人中不包含抵押当事人双方。这是对第三人的当然理解，应当认为第三人和当事人是相对的称谓，所谓第三人，是当事人的相反概念。日本学者加贺山茂认为，当事人的一般承继人包含在当事人的概念中，当事人的承继人，由于承继前主的权利义务，得同视为当事人本人。 笔者表示赞同，当事人为自然人时，其继承人视为当事人；当事人为法人或者其他非法人组织时，其权利义务的承受人视为当事人 。
　　其次，动产质权人、留置权人、其他抵押权人是否包含在第三人的范围之内。动产抵押权因其设立并不转移物的占有，故不排除在同一动产上当然可以成立其他抵押权。此时，并不存在动产抵押未经登记是否可以对抗的问题，也不适用《物权法》第一百零六第二款规定的其他物权的善意取得问题，而是根据第一百九十九条的规定对各个抵押权实现的顺位做不同的处理，本条规定，抵押权已登记的按照登记的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿；已经登记的抵押权先于未登记的受偿；几个抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。也就是说，未登记的抵押权与其他抵押权的不存在对抗与否的问题，并不适用《物权法》第一百八十八条的规定，而是直接使用第一百九十九条关于清偿顺位的规定。
　　已经设立的抵押权的动产是否能被留置，即是否能再成立留置权，《物权法》第二百三十九条对此作了明文规定：同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。动产抵押不转移物的占有，债务人（抵押人）不履行到期的债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人（抵押人）的动产。如果因为动产上已经成立抵押权而否定其他债权人可以依法留置该动产的权利，其利益无法得到有效的保障，故法律规定了留置权人先于抵押权人获得优先受偿的权利。所以，无论动产抵押是否办理登记，后成立的抵押权与留置权依照第二百三十九条确定顺位，也不存在是否对抗的问题。当然，同一动产上已经设立留置权的是否允许再设立抵押权，笔者认为当然可以，只要留置权人不丧失对动产的占有，其留置权优先于抵押权受偿，更不存在是否可以对抗问题。
　　同一动产在设立抵押后，抵押人将动产再用于质押，成立动产质权，发生抵押权和质权的竞合，当然也只有标的物为动产时才可能发生抵押权和质权的竞合。这时，如何处理二者的关系，《物权法》第十七章并没有规定，适用《担保法》司法解释第七十九条的规定：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。这一条规定针对的是已然登记的抵押权，对于完成公示具备同等效力的他物权之间，当然应该按照设立优先，实现优先的原则，抵押权优先受偿。问题是，动产抵押未办理登记时，如何处理其与后设立的质权之间的关系，《物权法》第一百八十九条规定的动产抵押未经登记不得对抗善意第三人是否包含质权人。解决这一问题，先要理解“善意”的含义，一般的将“善意”解释为不知情且无重大过失。债权人知道动产上已经设立抵押权的，能否再设立动产质权。对于已经登记的动产抵押因其具备公示要件，推定其他人对此已知情，故不允许他人已不知情抗辩。未办理登记的动产抵押，其他人知道动产上已经设立抵押权的情况时，不符合善意的要求，不适用《物权法》第一百八十九条的规定，不属于第三人的范围。即使他人知晓未登记的动产抵押已然设立的情形，其后设立的质权依然成立，质权和抵押权发生竞合，按照法理，推定适用第一百九十九条规定，已登记的他物权优先于未登记的受偿，此时质权具有优先地位，顺位在先。
　　第三，一般债权人是否包含在善意第三人的范围之内。对于一般的债权人来讲，其与债务人的特定动产并没有太大的关联性，所以，债权人不能以抵押权未登记对抗抵押权人，这里也不存在是否对抗的问题。如果其担心因为抵押权的设立，使得债务人的责任财产处于不稳定的状态，担心责任财产会因此而减少。《担保法》司法解释第六十九条规定，债权人清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给了该债权人，丧失履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。这里规定了类似于《合同法》第74条规定的债权人的撤销权，该解释笔者认为可以扩展到债务人与他人恶意串通，为他人的债务设立抵押权的情形。所以，动产抵押权无论是否登记均不影响该条文的适用，故笔者认为一般债权人不包含在善意第三人的范围之内。
　　第四，侵权人不能以动产抵押未经登记否认抵押权人的诉讼当事人的地位。在日本民法中，不动产的变动采用的是登记对抗主义，不登记不能对抗第三人，在侵权情形下，诸如甲购买了乙的房屋，但是未办理登记时，丙将该房屋烧毁，甲当然可以以所有权人的身份向丙请求损害赔偿。我国《物权法》第二十四条规定的船舶、航空器和机动车等物权的变动采用的是登记对抗主义，未办理登记的不能对抗善意第三人，但是，同样已经完成交付的船舶等，所有权已经发生变动，对于侵权人而言，其不能主张，因为未办理登记，所有权人（船舶等的受让人）不具有诉讼当事人的地位。在动产抵押中存在的问题是，当侵权人的行为造成抵押物价值贬损，抵押人怠于行驶损害赔偿请求权时，抵押权人当然可以根据《物权法》第一百九十三条的规定救济。笔者认为，抵押权人也可以根据第三十七条规定直接向侵权人请求损害赔偿，当然条件是抵押人怠于行使损害赔偿请求权。

三、结论

　　故笔者认为，不能因为动产抵押未办理登记就否定其物权性质，从上面的分析看，债权是无法具有如此大的对抗力的。所以，未经登记的动产抵押权性质当然为物权。日本民法采用了法国民法的登记对抗主义，其第一百七十七条规定：关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法规定进行登记不得以此对抗第三者。判例和法理将侵权行为人、实质上的无权利者、一般债权人以及背信的恶意第三者均排除在第三者范围之外 ，如同我国的动产抵押一样只剩下善意的受让人。故笔者认为，在我国已经登记的各种物权变动在发生登记错误时，亦不能对抗善意的第三人，第三人可以根据《物权法》第一百零六条的规定发生善意取得。对于未经登记的动产抵押其不能对抗的是善意的受让人，效力并无太大的差异。

参考文献：
1. 参见王闯：《规则冲突与制度创新（中）——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》，载《人民法院报》2007年6月27日。
2.刘保玉《物权体系论——中国物权法上的物权类型设计》。
3【日】加贺山茂：《日本物权法中的对抗问题》，于敏译，载《外国法译评》2000年第2期，第23页。




财政部


关于中央单位政府采购评审专家库管理使用有关问题的通知

财办库［2004］80号

党中央有关部门办公厅（室），国务院各部委、各直属机构办公厅（室），全国政协办公厅秘书局，全国人大常委会办公厅联络局，高法院、高检院、有关人民团体办公厅（室），新疆生产建设兵团财务局，中央国家机关政府采购中心，中直机关集中采购办公室：
　　根据财政部、监察部印发的《政府采购评审专家管理办法》（财库[2003]119号）和财政部印发的《中央单位政府采购管理实施办法》（财库[2004]104号）有关规定， 财政部建立了“中央单位政府采购评审专家库”（以下简称专家库），并定于2004年12月1日正式启用。现将有关事项通知如下：
　　一、专家库采用管用分离的原则。财政部负责专家库的建设和管理，为各采购单位、政府集中采购机构和其他采购代理机构提供专家资源平台。各采购单位、政府集中采购机构和其他采购代理机构负责专家的具体抽取工作。财政部国库司委托中国政府采购网站（www.ccgp.gov.cn）对专家库进行建设维护。
　　二、中央单位（包括一级预算单位、二级预算单位和基层预算单位）的政府采购项目（含政府集中采购、部门集中采购和分散采购）所需评审专家，都应当从专家库抽取。中央一级预算单位、中央政府集中采购机构从2004年开始执行本通知规定。中央二级预算单位和基层预算单位从2006年开始执行本通知规定。
　　三、评审专家原则上由各采购单位负责抽取。经各采购单位委托，由政府集中采购机构或者其他采购代理机构组织的采购项目，分别由政府集中采购机构和其他采购代理机构负责抽取评审专家。
　　四、评审专家必须在开标前或竞争性谈判、询价开始前两个工作日内抽取。
　　五、评审专家抽取采用网上远端抽取方式，需要抽取评审专家的单位，直接登录中国政府采购网“评审专家库”专栏进行专家抽取工作。抽取流程参照“中央单位政府采购评审专家抽取流程”（见附件）。
　　六、每个采购项目有三次专家抽取机会，第三次抽取后仍不能确认足够数量的专家参加评审活动的，应当报财政部国库司核实后增加一次抽取机会。在联系确认专家时，采购单位、政府集中采购机构和其他代理机构不得故意向待确认专家抬高评标难度，造成无人能评的情况。如果出现以上情况，经查实，财政部将对责任单位给予处罚。
　　七、专家库中没有采购单位所需专家时，或者专家数量达不到采购人所需数量时，经财政部国库司核实后，所需专家或者不足部分可以由采购单位、政府集中采购机构或者其他采购代理机构按照《政府采购评审专家管理办法》和《中央单位政府采购管理实施办法》的要求自行选择专家，但应当将参加该项目评审活动的专家名单报财政部国库司。财政部国库司审核后将合格的专家添入专家库。
　　八、采购单位、政府集中采购机构和其他采购代理机构应当按要求从专家库中抽取专家。
　　采购单位、政府集中采购机构未按本通知规定从专家库抽取专家，被发现3次以上，给予警告或通报批评，并在政府采购指定媒体予以公告。
　　其他采购代理机构未按本通知规定从专家库中抽取专家，被发现3次以上，停止政府采购业务代理资格。
　　九、采购单位、政府集中采购机构和其他采购代理机构应当建立评审专家抽取监督机制，做好保密工作。负责抽取专家的有关人员对被抽取专家的姓名和联系方式等内容负责。专家抽取过程中，如果出现专家信息泄露等问题由抽取单位自行负责。
　　十、 如果所抽取专家在评标过程中有违规行为，采购当事人可以向财政部国库司举报，财政部国库司将根据《政府采购评审专家管理办法》对违规专家进行处罚。
　　十一、 2004年12月1日到2005年6月1日为专家库试运行期，期间遇到的问题可以向财政部国库司和中国政府采购网反映。
　　联系人：财政部国库司　　李承双　010－68552269
　　　　　　　　　　　　　　薛　冰　010－68552235
　　　　　　中国政府采购网　钱 丹　010－63819308　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　010－63819289（Fax）
　　附件：中央单位政府采购评审专家抽取流程

二○○四年十月二十七日

附件：

中央单位政府采购评审专家抽取流程

　　一、 流程图
　　二、流程说明
　　1、 登录到中国政府采购网（www.ccgp.gov.cn）评审专家库专栏。
　　2、 首次登录抽取系统，应填写注册表，确定用户名和密码(6-20英文字母或数字组合)，注册成为中央单位政府采购评审专家库会员。同时打印注册表，盖章后传真至中国政府采购网以备注册审查，并将盖章原件报财政部国库司备案。
　　3、 输入用户名、密码进入专家抽取系统。
　　4、 录入采购项目信息，包括项目名称、项目预算、采购文件编号、项目主管部门、项目所属地区、采购组织形式、评标包数、采购方式、开标时间、项目联系人、联系电话等。
　　（1）项目名称，填写该采购项目的全称。
　　（2）项目预算，指财政部门批准采购单位用于该采购项目的预算金额或采购单位计划用于该采购项目的金额。
　　（3）采购文件编号，指标书编号、竞争性谈判文件编号或询价文件编号。
　　（4）项目主管部门，指项目使用单位的中央一级预算单位。
　　（5）项目所属地区，指项目建设或使用单位所在省市。
　　（6）采购组织形式，是指政府集中采购、部门集中采购或单位自行采购。
　　（7）评标包数，采购项目包含的评标包数，按包抽取专家，每一包抽取专家不得超过3次。
　　（8）采购方式，是指公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、还是单一来源，要按照实际采用的方式填写。
　　5、 输入包号。包号不能重复编制。
　　6、 确认每一包的专家抽取条件，包括评标品目和用户评委、经济类专家、技术类专家以及法律类专家各自人数。
　　（1）评标品目。根据财政部《关于印发〈政府采购品目分类表〉的通知》（财库[2000]10号）制定，共分货物、工程、服务三大类。要根据情况选定具体品目。
　　（2）用户评委人数, 参加评标小组的用户代表人数。
　　（3）评审专家由经济类专家、技术类专家和法律类专家组成，评审专家总数不能少于评审小组成员总数的三分之二，评审专家可以全为技术类专家。
　　经济类专家人数，指熟悉评审项目市场行情和使用情况的专家数量。
　　技术类专家人数，指熟悉评审项目专业技术知识的专家数量。
　　法律类专家人数，指熟悉评审项目相关法律的专业人员数量。
　　（4）评审专家小组构成:
　　公开招标、邀请招标：用户评委＋经济类＋法律类＋技术类≥5人（单数）。
　　竞争性谈判、询价： 用户评委＋经济类＋法律类＋技术类≥3人（单数）。
　　7、 每次抽取专家，系统会随机生成所需专家数量三倍的候选名单供选择。
　　8、 与专家电话联系，在能够参加评审活动的专家前打“√”，可多选两名专家做为候补。
　　9、 打印最终专家名单，抽取操作人员签字存档。