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《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗纠纷诉讼

杜鹃 王琼书

2003年12月4日出台的“最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）没有象2002年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）和《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）颁布实施时给医疗行业带来直接而强烈的震撼，但是对于《解释》是否适用于医疗纠纷诉讼，存在不同的声音，形成不同的医疗诉讼选择。赞成者认为它规范了人身损害的赔偿标准，确保患者的损失能够得到最大程度补偿；反对者认为，如果该解释适用于医疗纠纷，《条例》将在司法审判中将被架空，而且会出现是事故赔偿少，不是事故多赔偿的滑稽悖论[1]，而且会兴起第三轮医疗诉讼高峰。作者认为双方的观点都有一定的代表性，但是结合医疗管理和司法实践，分析《解释》适用于医疗纠纷的弊端，作者认为该解释不适用于医疗纠纷诉讼。
一、医疗纠纷诉讼的分类及法律适用的困惑和争议
按我国法律法规规定，医疗纠纷诉讼分成两类，即医疗事故侵权引起的医疗赔偿纠纷和非医疗事故侵权行为或医疗事故以外其他原因发生而引起医疗纠纷赔偿案件，前者致害的原因以构成医疗事故为前提，而后者致害原因是不构成医疗事故的其他医疗过失行为。对其法律适用，2003年1月6日《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。很明显，《条例》只对医疗事故有处分权，对于非医疗事故引起的其他医疗赔偿纠纷，《条例》不具有约束力。关于什么是医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，目前尚无定论，但最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问时明确表示“不论什么性质的侵权行为，只要损害了公民的生民、健康，就应当给予经济赔偿”,“《条例》只是从特别规定的意义上解决了医疗事故这一特殊侵权类型纠纷的责任问题，对于不属于医疗事故的一般侵权纠纷，应按《民法通则》处理”，“对于《条例》第49条第2款（不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任）应理解成为不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是该规定并没有免去其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权民事赔偿责任。”[2]。目前两种纠纷，以后者居多，如果患方以人身损害侵权为由提起诉讼，法院即可适用此司法解释。这样的结果是患方不在以医疗事故提起诉讼，而是以医疗过失责任为由提起诉讼。
二、《人身损害赔偿司法解释》与《医疗事故处理条例》在赔偿上的差异
最高人民法院副院长黄松有认为此次司法解释的出台进一步规范和统一了侵权人身损害赔偿中的法律适用问题，尤其是为人身损害赔偿的范围和计算标准，提供了规范性的依据。该《解释》的出台，规范了人身损害的赔偿标准，确保了受害人的损失能够得到最大限度的补偿，从而保护了最广大人民群众的合法权益[3]。
医疗事故赔偿的本质是一种特殊的人身伤害赔偿。《解释》与《条例》相比，前者在赔偿方面提高了标准，延长了赔偿期限，增加了抽象损失赔偿项目，按《解释》获得的赔偿与按《条例》相比，最起码也是翻倍的。以患者死亡为例，健康报登载案例分析，2003年某18岁患者在北京某医院死亡，鉴定属于一级甲等医疗事故，按《条例》标准计算，除去医疗费，死者家属依法所得的其他赔偿总和不超过10万元，但是按照新司法解释，死者家属仅死亡赔偿金和精神损害抚慰赔偿金两项即可得31万余元[1]。其原因在于除去医疗费外，按《条例》第50条规定患方仅可以获得丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金等五项赔偿；但是按《解释》第17条、第18条，第27-30条规定，患方可以获得丧葬费、抚养人生活费、以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失和精神损害抚慰金等多项赔偿，而且多出死亡赔偿费；在赔偿人数上，《条例》限制在2人，而《解释》没有限制，《解释》赔偿金额远高于《条例》规定。以丧葬费、死亡赔偿金和精神损害抚慰金三项进行具体分析，丧葬费，《条例》规定按事故发生地丧葬费补助标准进行，一般是3000元左右，而《解释》规定“丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均标准，以六个月总额计算”，其金额在6000-8000元左右；《条例》没有死亡赔偿金，而《解释》有，以北京市为例，全额死亡赔偿费为207000元[4]；对于精神损害抚慰金，《条例》规定按事故发生地居民平均生活费计算，造成死亡的，赔偿年限最长不超过六年，采取“定型化赔偿”，如北京2001年人均可支配收入为11577.8元，在北京死亡精神损害抚慰金最高为69466.8元，而《解释》规定适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》），采取不确定标准方法，全额索赔金额远高于前者。
三、《人身损害赔偿司法解释》适用于医疗纠纷诉讼导致的医疗危机
如果人民法院受理医疗纠纷诉讼，并以《解释》审判赔偿为依据，对于中国整个医疗行业而言，不啻是毁灭性的冲击。医疗举证责任倒置引发第一轮医疗诉讼高潮，举证倒置宗旨是保护在举证方面处于弱势的患者，平抑举证责任，它的直接后果是降低了患方的诉讼难度和诉讼成本，使医疗诉讼具有极大的随意性，导致医疗诉讼的迅猛增加。《条例》的出台，使扩大了医疗事故的范围，将既往的医疗差错归入医疗事故范畴，而且规定了患方享有复印病历资料的权利，而且与旧的《医疗事故处理办法》相比，明显增加了医院赔偿的力度，尽管它规定了不构成医疗事故不赔偿的条款，但是其地位仅为行政法规的先天不足导致它在法院审理中并不作为审判依据，反而使患方更容易地获取《证据规定》规定患方必须提供的诉讼资料，加上“最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知”精神规定“医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”诱发了第二轮医疗诉讼高峰。对于《解释》是否适用于医疗纠纷案件，最高人民法院没有特别的说明，虽然在2004年1月13日在北京卫生局举办的“医疗纠纷培训防范班“上，最高人民法院法官表示该《解释》不适用于医疗纠纷案件[1]，但是缺乏文件性支持。《解释》开篇第一条“因生命、健康、身体受到侵害，赔偿权利人起诉要求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损失的，人民法院应予受理”，这就是司法现实中为何不少律师将医疗纠纷案件一直拖到今年五一以后再起诉的原因。
四、《人身损害赔偿司法解释》不适用于医疗诉讼的几点理由
1.医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
医学是一门不够完善、不断发展、不断积累的经验科学，医疗行为的对象是患了某种疾病的自然人，疾病的客观存在已对患者身体产生不同程度的损害，就患者而言，在就诊前已处于高风险状态，这种风险并非医生施加于患者身上，而是事前已潜藏于患者体内[5]。而医疗行为具有高风险性，诊疗手段存在创伤性、药物具有毒副性、治疗效果存在不确定性，医疗对象体存在个体差异，同一治疗方法对同一疾病的不同个体可能出现不同结果。在目前情况下，医疗机构要证明医疗行为完全无过错存在诸多现实困难。其一，医学具有一定局限性、经验性，对某些未知的疾病的诊疗、预后无法举证，其二，医疗行为具有时效性，对急危重症患者的紧急救治，时间短，风险大，要求证明紧急救治中所有行为的合理、必要、安全性，存在现实的困难；其三，我国缺少国家标准的诊疗护理常规，使医疗行为是否妥当缺少判断标准。如现行的《医疗护理技术操作常规》是卫生部颁布的，只算行业规范；其四，患者因为个人因素，存在隐匿病史或故意歪曲病史，不配合治疗，必然造成漏诊、误诊、误治。如果片面以最终的疗效来判断医疗过程的成效，显然对医方是不公平的。如果《解释》适用于医疗纠纷，将导致防御性医疗盛行。医生首先考虑避免过错的出现，如果治疗存在巨大的风险，医生宁可采取明哲保身的态度，避免高风险性治疗。既往只要有1%的希望，医生会用100%的努力来争取实施救治，但在现在，为了1%的希望，医生却要承担99%的被诉讼风险，使医生勇闯“治疗禁区”的积极性受到打击[6]，采取消极防御性医疗变得现实，医务人员可以采取合理的理由推卸责任。患者的生命和健康利益得不到最大保障，医学科学技术丧失了在不断探索中前进的重要动力。同时医生增加检查的内容、检查方法和检查成本。如常规胸部透视变成排胸片，对所有车祸患者，为排除颅脑损伤，即使未发现阳性体征，也要进行头颅CT检查。从客观上讲，它一方面增加了诊疗的严谨，周密和细致，排除遗漏；但另一方面，它增加了诊疗的成本，对患者、患者单位和国家的医疗资源都是一种消耗和浪费，是不符合我国基本国情的。尽管这种高成本的消耗是不值得的，但它产生了医疗无过错所必需的客观物证。医学科学的特殊性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
2.我国医疗机构的性质决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼
当我们赞美我国用不到世界卫生费用的1%成功维护了世界22%人口的生命和健康时[7]，我们必须反思这1%和22%的关系，这是我国几百万医务人员几代人的努力，几代人的辛苦付出。在我国，医疗活动具有被强制性，医疗行业尚未充分纳入市场经济范畴，仍是社会福利事业的一部分，大多数医院是非赢利的公益行业，具有被“强制缔约”性，只有被患者选择的权利，没有选择患者的权利。宪法规定公民享有生命健康权，《执业医师法》第二十四条规定“对危急患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置”。这是法律将公民生命健康权的保障强加于医疗机构，这是现代文明社会的一致做法，它意味着无论何人、无论何种原因，只要患了急危重症，只要生命健康权受到威胁，无论有钱与否，任何医院都必须接诊，医务人员必须无条件抢救，这是一种不对等、不对称的权利和义务关系。而且在我国卫生急救缺乏民政和慈善支持，对于无钱的危急重症患者，医疗机构对其进行的救治基本上无偿，免费的，体现出公益性，以作者单位为例，每年无法收回的此类医疗费用以百万计算。医疗机构的公益性及权利和义务不对等、不对称性决定了《解释》不适用于医疗纠纷诉讼。
3.如果解释适用于医疗纠纷诉讼，将导致我国现行医疗机构体制解体
绝大多数医疗机构的公立性决定了它的公益性和非盈利性，如果用《解释》来处理医疗纠纷，最终出现医疗行业的消失。原因有三，其一，如果《解释》适用于医疗纠纷，其必然结果的将原本已经极低的医疗诉讼门槛彻底取消，医疗诉讼将成为第一民事诉讼，使原本已十分紧张的医患关系更加尖锐。如中华医院管理学会对326所医院调查显示，发生纠纷后，73.5%的病人及其家属曾发生扰乱医院工作秩序的过激行为，其中43.38%发展成打砸医院，对医院设施直接造成破坏的有35.58%，导致医务人员受伤的有34.46%，而且索赔金额有逐年高攀趋势，平均每所医院21万元，326所医院累计总额为6000多万元[8]，亦有报道在我国涉及医疗赔偿额高达42亿元。如果《解释》适用于医疗纠纷，几乎每一个外科病人、每一个死亡病员家属都可以因身体受损或脏器切除或亲属死亡起诉医院，医院治疗越多，赔偿越多。“要想富，做手术，做完手术告大夫”将成为广泛适用致富手段，医院被打砸将成为常规，医务人员被伤害将是必然，没有了医生，没有了医院，我国现行医疗机构体制必然解体。其二，即使少数患者诉讼，按《解释》进行诉讼和判决，高额赔偿结果必然导致小医院破产，大医院退化。鉴于我国医疗机构和医疗资源分布的倒三角特征，基础医疗机构薄弱，一般被诉讼的主要是中心城市有影响、病源广的大型综合性医院，它们绝大多数集医疗、教学、科研一体，大型综合性医院的退化导致医疗技术的退化，教学空心化，医疗后继无人，整个医疗行业必然退化，乃至消失。其三，如果《解释》适用于医疗纠纷，会出现属于医疗事故医院赔偿少，而不是医疗事故，医院赔偿多的荒唐悖论。如果承认医疗事故，医疗机构确实可以减少赔偿，但是将面临医疗事故罪的刑事责任和医疗机构被吊销执业许可证的危险。
4.《解释》适用于医疗纠纷诉讼将架空《条例》
由于我国立法、释法的特殊性，会出现前后不一致的司法解释，《人身损害赔偿司法解释》本身与《精神损害赔偿解释》相矛盾，但是对于前后不一致的解释，以时间上后位法为准。同样以死亡为例，《人身损害赔偿司法解释》既有死亡赔偿金，又有精神损害抚慰赔偿金；而《精神损害赔偿解释》只有后者，而且第9条明确精神损害抚慰金的性质“致人残疾的，为残疾赔偿金，致人死亡的，为死亡赔偿金”。而《医疗事故处理条例》中的精神抚慰金就是按《精神损害赔偿解释》设立，以精神抚慰金形式进行死亡补偿。由于《解释》的法律位阶高于《条例》，《解释》的模棱两可性，将使患方以医疗损害为由进行诉讼，《条例》将成为一纸废文，中国将在实质上缺少医事法规。
法院审理医疗赔偿案件时，在保护所谓“弱势群体”的同时，在一定程度上也要保护医院和医生，严格实行无过错免责原则。司法裁判机构应恰当的平抑医疗诉讼，如果更多的支持和鼓励医疗诉讼，必然导致医方利益的过度损害。对一方利益的过度损害，最终必然影响到另一方的根本利益的存在[9]。这样双损的结果绝对违背了立法的初衷。我们呼吁中国的立法机构和司法审判机构，应该根据我国经济发展水平和医疗机构承受水平，考虑医疗机构的公益性，制订符合国情的医事法，对医疗赔偿金额进行限制，同时采取适当措施抑止患方滥用诉讼权利，以减少无谓的医疗诉讼，和谐医患关系。
载于《中华医院管理杂志》二○○五年四期


福建省政府


福建省人民政府办公厅关于转发《福建省加强农村建筑企业管理的暂行办法》的通知
福建省政府



经研究同意省建委、乡镇企业局草拟的《福建省加强农村建筑企业管理的暂行办法》，现转发给你们，望认真贯彻执行。
农村建筑企业是建筑业和乡镇企业的重要组成部分。为了维护建筑市场的经济秩序，保障企业的合法权益和正常的生产经营活动，理顺部门之间的关系，更好地调动企业和职工的积极性，必须加强对农村建筑企业的管理，以适应城乡建设的需要。各地、市、县要依照本暂行办法对所辖
的农村建筑队伍进行认真清理、整顿，促进我省农村建筑队伍的健康发展。

福建省加强农村建筑企业管理的暂行办法
第一条 为了加强对农村建筑队伍的管理，维护建筑市场的经济秩序，保障企业的合法权益和正常的生产经营活动，更好地调动企业和职工的积极性，提高经济效益，为社会主义现代化建设服务，特制定本办法。
第二条 本办法所指的农村建筑企业，是从事各种房屋修缮、土木建筑工程、预制构件等生产经营活动的乡（村）、镇建筑企业及以它为主组成的建筑工程联合公司。
第三条 农村建筑企业必须坚持四项基本原则，贯彻执行党和国家的方针、政策，遵守国家法律、法规，正确处理国家、集体、职工三者利益关系。
第四条 经批准登记开业的农村建筑企业是法人组织，企业经理是法人代表。企业有权按照国家规定自主进行生产经营活动。
第五条 农村建筑企业和国营、集体建筑企业之间依靠技术进步、改善经营管理与正当手段，开展有利于社会主义生产发展的竞争，受法律保护。
第六条 农村建筑企业实行经理负责制。经理对企业的生产指挥和经营管理实行统一领导，全面负责。企业可按核定的资质等级和营业范围参加工程投标，独立承包新建、扩建工程，或分包部分施工任务。在自愿、互利平等的原则下，提倡多渠道的联合。
第七条 农村建筑企业要努力提高技术管理水平，增进效益，既要为城乡建设服务，多创优质工程，又要为农村培养一支有理想、有道德、有文化、有纪律的建筑队伍。
第八条 农村建筑企业的主管部门是各级乡镇企业管理局。各级乡镇企业局应设置职能部门，配备专职人员管理。农村建筑企业的行业管理归口建筑业主管部门。
第九条 开办企业应写明组建企业的理由、规模、机械装备、资金、各类技术人员、职工概况等，由村、乡（镇）申请，报县乡镇企业局审查批准，向所在地工商行政管理部门申请核发营业执照。否则，不得开业。
第十条 农村建筑企业具备了下列条件，经县乡镇企业局签署意见后，向建筑业主管部门申请资质审查，核发资质证书。
1．组建企业的批件；
2．有独立的组织生产和经营管理机构；
3．有与承担施工任务相适应的技术人员、管理人员和生产技术工人；
4．有与承担施工任务相适应的生产机具和流动资金；
5．有健全的会计制度和经济核算办法，能独立进行核算；
6．有保证工程质量和施工工期的手段和措施。
第十一条 农村建筑队伍组成联合经济实体企业时，按照国家工商行政管理局制定的《经济联合登记管理暂行办法》，由乡镇企业主管局批准，到当地工商行政管理局申请领取营业执照。
第十二条 乡镇企业管理局应主动配合建筑业主管部门对农村建筑企业资质进行资审、复查，视其实际施工能力、水平，提出申请升级降级的意见。
第十三条 农村建筑企业必须把工程质量放在首位。要严格按照工程施工及验收规范和质量标准组织施工。要配备有技术职务的工程技术人员担任施工员、质检员。要建立自检、互检、交接检等质量管理制度。凡没有技术职务的人员，不准上岗，从事技术管理工作。
第十四条 根据建设部颁发的《建筑工程质量责任制暂行规定》，施工企业的经理要对本企业的工程质量负责，并建立有效的质量保证体系。企业技术负责人要协助经理管理好质量工作，以保证工程质量。
第十五条 农村建筑企业要重视智力投资，加快人才开发，提高技术素质和管理水平。应用多种形式培养自己的专业技术人员。每年都要从企业的税后利润中提取适当比例的经费作为智力开发的专项费用。
第十六条 农村建筑企业要加强安全管理。管生产必须管安全。要建立严格的安全管理制度，配备符合条件的安全管理人员。要按安全生产的有关规定购置、使用必须的安全设施。发生重伤、死亡事故应及时上报，企业主管部门和行业归口主管部门应配合有关部门组织调查处理，并将
结果逐级上报。
第十七条 农村建筑企业要端正经营思想和经营作风，努力改善服务态度，提高社会信誉。不准出卖资质证书、银行帐户，或用不正当手段承揽与越级承揽工程，高估冒算、粗制滥造、坑害用户的必须严肃处理，直至追究行政、法律责任。
第十八条 农村建筑企业应执行国家和省制定的预算定额和有关规定，直接费执行同类国营企业的同一标准。施工管理费、独立费的取费率按省有关规定执行。按规定计取的专项费用，必须专款专用，不得作为利润上交或分给个人。
第十九条 允许农村建筑企业进城参加投标，承揽施工任务。各有关部门应象对待国营、大集体建筑企业一样，政治上一视同仁，法律上受到保护，管理上平等对待。
第二十条 农村建筑企业进城、跨区施工，本着“打破封锁，保护竞争，搞活经济”的精神，应予办理有关手续，并在获准外出或转移施工队伍的同时，向县企业局报告，以便登记备查。承担工程任务必须持有“四证”：营业执照、资质等级证书、建筑企业营业管理手册和建筑业主管
部门的证明函件。
第二十一条 积极鼓励农村建筑企业跨省承包工程任务。乡镇企业管理部门可以直接联系、介绍、办理手续。如遇到困难时，建筑业主管部门应协助办理。
第二十二条 农村建筑企业应按政府规定缴纳税金。
第二十三条 农村建筑企业必须执行财政部、农牧渔业部制定的《关于乡镇企业财务制度》和省政府闽政〔1986〕19号《“关于加强乡镇企业管理工作的报告”的通知》，以及我省《乡镇建筑企业会计制度》、《工程成本核算办法》。统计报表应按规定及时、完整、准确上报。


第二十四条 上缴上级管理费按省计委闽计（1984）施字第13号文件规定：按工程直接费的0．4％（跨区按0．6％）上缴。其中由县企业局收取总额的40％、建筑业主管部门收取总额的60％。乡镇企业局系统所收的管理费的分配比例：县乡镇企业局自留70％后，分别
上交地（市）乡镇企业局20％和省乡镇企业局10％。管理费主要用于补助未列入编制管理人员的经费开支、会议和有关费用。
第二十五条 农村建筑企业除照章纳税、按规定向主管部门上缴上级管理费以及税后利润不超过30％交给乡（镇）政府外，任何部门不得向农村建筑企业进行摊派，无偿平调劳力、财产、资金。否则，企业有权拒付。对于隐瞒、挪用、欠交税金和上级管理费的，企业主管部门可以提
请银行冻结帐户。
第二十六条 各级乡镇企业主管部门要会同有关部门，按章加强对农村建筑企业生产经营活动的监督管理，大力表彰优质服务的先进企业，及时查处违反本《暂行办法》的行为。
第二十七条 农村建筑企业因财务制度不健全，管理混乱，发生严重私分集体资产和资金的，除如数退赔外，还要给当事人和企业负责人以经济制裁，直至追究法律责任。
第二十八条 企业获奖或被处罚时，应如实记入营业管理手册，作为企业资质复查依据。
第二十九条 本《暂行办法》自颁发之日试行。凡与本《暂行办法》精神不符的，均按本文为准。解释权属省建委和省乡镇企业管理局。



1988年6月14日