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齐齐哈尔市城市园林绿化条例(2004年)

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:31:01  浏览:8314   来源:法律资料网
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齐齐哈尔市城市园林绿化条例(2004年)

黑龙江省齐齐哈尔市人大常委会


齐齐哈尔市城市园林绿化条例


第一章 总则

第一条 为了加强城市园林绿化规划、建设和管理,促进城市园林绿化事业的发展,建设生态市和园林城,依据国务院《城市绿化条例》和有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 凡本市城市规划区范围内的树木、绿地、园林设施和风景名胜区、苗木生产基地的规划、建设和管理,均应当遵守本条例。

第三条 本市城市园林绿化管理工作,由人民政府统一领导,实行市、县(市)、区、街分级负责。

第四条 市建设行政主管部门是城市园林绿化行政管理部门,负责组织实施本条例。

市城市园林绿化管理机构负责城市园林绿化日常工作。

县(市)、区城市园林绿化行政管理部门负责所辖县(市)、区城市园林绿化工作。

规划、林业、国土资源、城管、公安、工商等部门应当密切配合,依法履行各自职责,做好有关工作。

第五条 爱护城市园林绿化成果和设施是每个公民的义务。鼓励单位和居民认养绿地和树木。任何单位和个人都有权对违反本条例的行为进行控告和检举。

第六条 城市园林绿化规划和建设应当合理布局。城市绿化应当和城市建设、环境治理相结合,普遍绿化和突出重点相结合,形成完整的绿化体系。

第七条 市、县(市)、区人民政府应当把城市园林绿化纳入国民经济和社会发展计划,在城市建设中逐年增加城市园林绿化资金的投入。

第八条 各级人民政府应当组织全民义务植树,开展植树造林和其他绿化活动。加强对树木、花草、绿地的养护和管理,提高城市绿化覆盖率和绿化水平。

          第二章 规划和建设

第九条 城市园林绿化规划由市城市园林绿化行政管理部门会同市规划行政管理部门编制,并纳入城市总体规划。

第十条 市城市园林绿化行政管理部门根据城市园林绿化规划编制年度实施计划,报市人民政府批准后施行。

县(市)、区城市园林绿化行政管理部门,应当根据市城市园林绿化年度实施计划编制所辖县(市)、区绿化年度实施计划,经本级人民政府审查,报市城市园林绿化行政管理部门批准后施行。

第十一条 任何单位和个人不得擅自改变经过批准的城市园林绿化规划,不得擅自占用城市园林绿化规划用地。确需调整改作他用的,应当由市、县(市)、区规划行政管理部门和市、县(市)、区城市园林绿化行政管理部门审查同意后,报市、县(市)人民政府批准。

涉及占用农村承包地进行绿化建设的单位和个人,应当按照有关规定办理。

第十二条 城市各类绿地实行绿线管制。城市绿线分为实施线和控制线。实施线是现状绿地的界限;控制线是已经规划但尚未建成的绿地界限。

城市绿线由市、县(市)规划行政管理部门会同城市绿化行政管理部门,按照城市绿地系统规划划定,报同级人民政府批准后施行。

经批准的城市绿线,应当向社会公布,接受公众监督。

第十三条 城市苗圃、草圃、花圃的建设应当适应城市绿化发展的需要。全市生产绿地总面积应当占建成区总面积的 2% 以上,县(市)、区应当有一处不低于本县(市)、区建成总面积 2% 的直属苗圃。

第十四条 各类新建工程项目以及单位的绿化应当达到下列标准:

• 道路的绿化达到其长度的 95% 以上,达标率在 80% 以上,干道绿化带面积不得少于道路总用地面积的 25% ;

• 新建区绿化用地面积不低于建设用地面积的 30% ;

• 旧城改建区绿化用地面积不低于建设用地部面积 的 25% ;

• 单位的绿化应当达到花园式庭院标准。

建设工程竣工验收时,未达到本条第(一)、(二)、(三)项规定标准的,不予验收。

在本市实施开发、建设的单位和个人,已经获得土地使用权,但在一年内不能施工的,应当进行临时绿化。

第十五条 新建工程项目,其绿化工程应当与主体工程同步规划、同步设计。建设单位应当按照规划确定的标准,留足绿化资金。

绿化工程完成的时间,不得晚于新建工程竣工后的第一个绿化季节。

第十六条 应当加强园林绿化科研工作,引进并推广适合本地生长的树木和花草等植物,做好防治病虫害工作。

第十七条 凡在本市从事城市园林绿化设计、施工建设的单位以及个人应当具备下列条件:

• 城市园林绿化设计资质和设计能力;

• 符合国家资质审查规定的《园林绿化工程资质证书》;

• 严格执行园林设计规划和施工规程。

        第三章  绿地和树木管理

第十八条 绿地养护责任:

• 公共、防护绿地和风景名胜区绿地,由市城市园林绿化管理机构负责养护;

• 单位和单位自有生活区绿地,由单位负责养护;

• 居住区绿地,在物业管理区域内的,由物业管理单位负责养护;在其他区域内的,由街道办事处或者镇人民政府负责养护。

第十九条 任何单位和个人不得擅自侵占绿地。确需临时占用的, 50 平方米以下,由县(市)、区城市园林绿化行政管理部门审查,报市城市园林绿化管理机构批准; 50 平方米以上,由市城市园林绿化管理机构审查,报市人民政府批准。

经批准临时占用园林绿地的单位或者个人,应当到市城市园林绿化管理机构办理临时占用绿地手续,交纳占用绿地费和绿地挖掘赔偿费后,方可占用、

第二十条 城市树木所有权和管理权限按照下列标准划分:

• 单位投资栽植的,归单位所有并管护;

• 居民在庭院投资栽植的,归居民所有并管护;

• 综合开发建设单位栽植的归国家所有,在物业管理区域内的,由物业管理单位管护,在其他区域内的,由街道办事处或者镇人民政府管护。

• 本条(一)、(二)、(三)项规定以外的树木,归国家所有,由市、县(市)、区城市园林绿化行政管理部门管护。

第二十一条 树木管护责任人应当加强对树木的管护,适时松土,灌溉、施肥、修剪和防治病虫害。

第二十二条 引进、调出的树苗、树种籽、花卉、草坪、草种籽应当按照规定办理调运、检疫手续。

第二十三条 城市树木无论归谁所有,均不得随意更新、砍伐或者移植。

确需更新、砍伐或者移植时,应当按照下列规定办理手续:

一处砍伐树木 10 株以下的(含 10 株,不含古树名木和珍贵树种),由县(市)区城市园林绿化行政管理部门提出申请,报市城市园林绿化管理机构审核批准;一处砍伐树木 10 株以上的,报市城市园林绿化行政管理部门批准;一处砍伐树木 50 株以上的报市人民政府批准。经批准砍伐树木的单位和个人,砍 1 株应当补栽 10 株,补栽树木的胸径不得小于 5 厘米,补栽树木最迟在第二个绿化年的 5 月 1 日之前完成。

经批准砍伐树木的单位和个人应当向城市园林绿化管理机构交纳树木赔偿费;移植、补栽和非正常修剪树木的,应当向市城市园林绿化管理机构缴纳树木成活保证金和绝对化补偿费。收取的树木成活保证金在树木栽植三年后,经市城市园林绿化管理机构验收,合格的如数退还;成活率未达到 85% 的,不予退还,由市城市园林绿化管理机构作为补栽树木费用。

树木成活保证金、绿化赔偿费和绿化补偿费收取标准由市人民政府另行规定。

第二十四条 古树名木由市、县(市)、区城市园林绿化管理机构统一登记,建立档案并由其指定责任人负责养护,任何单位和个人不得损坏和砍伐。

因特殊原因确需迁移古树名木的,应当经市人民政府批准。

工程建设影响古树名木生长的,建设单位应当提出避让和保护措施,并报市城市园林绿化管理机构同意后,方可开工建设。

被批准新建的建筑物或者构筑物的墙体与古树名木树冠的垂直投影距离不得小于 5 米。

第二十五条 施工单位应当对施工现场的树木实施保护,并在开工前向市、县(市)、区城市园林绿化行政管理部门缴纳树木保护押金。工程竣工后,未损伤树木的,退回押金;损伤树木的,用树木保护押金补偿。

第二十六条 单位更新改造树木或者绿地,应当提前将更新改造方案报市城市园林绿化管理机构审批,并缴纳树木成活保证金后,方可更新。

第四章  公园管理

第二十七条 市、县(市)、区城市园林绿化行政管理部门应当加强对公园管理,保持园容整洁和设施完好。

第二十八条 公园肉不准 建设与公园功能无关的建筑物或者其他设施。

第二十九条 公园内不得开展有碍观瞻的活动。园内开展各种大型活动,应当由市、县(市)、区城市园林绿化行政管理部门会同有关部门统一组织实施。

第三十条 市城市园林绿化管理机构应当加强公园动植物的养护和管理。

第三十一条 任何单位和个人不得向公园排放污水,倾倒垃圾。应当保护公园水系不受污染。

第三十二条 园林绿化管理人员应当认真履行职责,秉公办事,不徇私情,严格执法,文明服务。

           第五章 法律责任

第三十三条 违反本条规定,有下列行为之一的,由市城市园林绿化行政管理部门按照下列规定予以处罚:

• 违反本条例第十四第第三条规定,未进行临时绿化的,责令限期绿化,对建设单位按照每平方米处 10 元罚款,并对主要负责人处 5000 元罚款。

• 违反本条例第十七条第(一)项规定的,责令停止设计行为,处 10000 元罚款;违反第(二)项、第(三)项规定的,责令停止停止施工,对施工单位处以绿化工程总造价 5% 的罚款,并对主要责任人处 5000 元罚款。

• 违反本条例第二十三条第二款规定的,处以树木赔偿额的 5 倍罚款,对直接责任人处 1000 至 5000 元款。

• 违反本条例第二十四条第二款规定的,责令赔偿损失,并按照树木赔偿额的 10 倍进行罚款;违反第三款规定的,责令改正,对责任人处 5000 元罚款。

• 违反本条例第三十一条规定的,对个人处 200 元罚款;对单位视情节轻重,处 5000 至 10000 元罚款。

第三十四条 故意损坏城市绿化及其设施,拒绝、阻碍园林绿化管理人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安部门依据有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十五条 城市园林绿化行政管理部门以及市城市园林绿化管理机构的管理人员,在行使职权过程中,有下列行为之一的,由其所在单位批评教育,责令改正;造成损失的,负责赔偿;情节严重的,按照管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

• 在城市绿化管理中管理中违反国家法律、法规的;

• 有意刁难、勒卡服务对象,利用职权索取钱物、徇私舞弊、贪污受贿的;

• 管理不善、不履行职责,玩忽职守的;

• 违反规定乱收费、乱罚款的。

             第六章  附则

第三十六条 本条例所称绿地是指以下五类绿地:

• 公园绿地:向公众开放,以游憩为主要功能,兼具生态、美化、防灾等作用的绿地。

• 生产绿地:为城市绿化提供苗木、花草、种籽的苗圃、花圃、草圃等圃地。

• 防护绿地:城市中具有卫生、隔离和安全防护功能的绿地。

• 附属绿地:城市建设用地中绿地之外各类用地中的附属绿化用地。

• 其他绿地:对城市生态环境质量、居民休闲生活、城市城市景观和生物多样性保护有直接影响的绿地。

  第三十七条 本条例自 2004 年 12 月 1 日起施行。一九九一年一月二十日颁布的《齐齐哈尔市城市园林绿化条例》同时废止。


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论 数 字 证 据
——概念、类型与规则之探讨


于海防,姜沣格*
(烟台大学法学院,山东 烟台 264005)



[摘 要] 基于证据在程序中的重要地位以及证据与社会发展息息相关的紧密关联,要促进程序法在数字时代的发展,首先要研究的便是数字技术对包括民事、行政、刑事证据在内的程序证据制度的影响。使用“计算机证据”、“电子证据”概念并不能科学的归纳出这种证据的内涵,而“数字证据”概念则更符合其之本质特征。在证据类型上,数字证据与书证、视听资料等已有证据类型颇不相同,是一种新的独立的证据类型,并且,在证据规则上,数字证据具有与其数字技术特性相应的新规则。
[关键词] 数字化;数字证据;视听资料;书证 ;数字证据规则

STUDY ON THE DIGITAL EVIDENCE
YU Hai-fang ,JIANG Feng-ge
(Law school of Yantai university, Yantai Shandon, 264005)
Abstract: In order to accelerate the development of the procedural law, we should study the effects of digital technology on the system of evidence. As for the concept, digital evidence should be adopted , instead of computer evidence or electronic evidence; as for the sort of evidence, digital evidence should be a new sort of evidence through the comparison with documentary evidence and audio-visual reference material. As for the rules, there must be some special rules for digital evidence. When do some research on the new problems as a result of hi-technology, we should connect the technological characters of it and the feature of it.
Key words: digitalization; digital evidence; documentary evidence; audio-visual reference material ;rules of evidence
[中图分类号] D 925.1 [文献标识码] A

具有相辅相承关系的自然科学与人文社会科学是人类文明不可分割的整体,自然科学成就以及其所积累起来的大量实证科学知识,为社会科学提供新的思维方式与研究方法,而社会科学不仅要思考具体社会关系中人与人的关系问题,还要回答自然科学发展中出现的一系列制度层面和道德层面的问题。包括法律在内的社会科学往往随着自然科学的发展,在对自然科学所引导的社会关系进行调整的同时获得了自身的进一步发展与完善。从法律纵向发展历史来看,每次重大技术进步都会在刺激生产力飞跃提升的同时促进法律进步,工业革命时代如此,当前以数字技术为主导技术的信息革命时代也是如此。数字技术推促环境迅速发展、改变,使法律不得不正面回答其所提出的问题。在这个过程中,首先进行的一般是实体法的扩展与新创,随之而来的则是程序法的映射修正。但是由于目前研究正处于伊使状态,许多问题并没有得到有效解决。
面对数字技术对法律提出的不同以往的挑战,体现于合同法、知识产权法、行政法的一些程序流程中,我国在一些实体法中已开始逐渐进行解决,但在程序法上却仍未开始这方面的尝试。在当前已经出现的大量技术含量极高的案例中,作为程序的核心——证据制度,①不论是民事,还是刑事、行政证据制度在面对新问题时都处于一种尚付阙如的尴尬境地,这种尴尬在目前沸沸扬扬的新浪与搜狐的诉讼之争中又一次被重演。不仅当前制定证据法的学者们所提出数稿中有的根本就没有此方面的规定,即使作为对以往司法实践的总结与最新的证据规则的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对数字技术引发出现的愈来愈多的问题也依然未给予应有的注意。数字技术引发的种种问题现下可谓已渐有燎原之势,却仍不进行解决,可谓欠缺,因此为避免这种脱节,理应在数字技术环境下对括民事、刑事、行政证据制度进行新的研究。

一、数字证据的可采性与可行性分析

数字技术推动出现的社会经济关系提出新的要求,体现于法律之上,在实体法上表现为,要求重新确认这种新技术指示的新类型社会关系当事人间的权利义务关系;在程序法上表现为,当这种社会关系的当事人因权利义务关系发生纠纷时,应当存在与之相适应的相关程序,或者对已有程序进行完善,能够满足这种纠纷不同以往而与其技术特征相适应的要求。而在程序法证据制度上的一个基本表现就是,要求数字化过程中所产生的一些数据资料等能够纳入到证据体系中,得到证据规则的认可,能够被法庭接受成为证明案件事实的证据。
自20世纪90年代起,EDI数据交换方式以其便捷、高效、准确而备受青睐。一些重要的国际组织针对电子商务等进行大量的立法工作,欧美各国在实体上早已承认以数据电文方式订立合同、申报纳税与以信件、电报、传真等传统方式具有相同效力,在程序法上也作了相应的规定。美国《联邦证据规则》通过重申现行判例和成文法的形式肯定了数据电文无论是人工做成的还是计算机自动录入的,都可作为诉讼证据。英国1968年《民事证据法》规定,在任何民事诉讼程序中,文书内容只要符合法庭规则就可被接受成为证明任何事实的证据,而不论文书的形式如何。[8]在1988年修正《治安与刑事证据法》(The Police and Criminal Evidence Act)也作出了类似的规定。加拿大通过R. v. McMullen (Ont. C.A., 1979)一案确立了新证据在普通法上的相关规则。联合国贸法会在《电子商务示范法》中规定,“不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。”又承认了以数据电文方式订立的合同的有效性,并且认为,在一定情况下数据电文满足了对原件的要求,在诉讼中不得否认其为原件而拒绝接受为证据。这些规定运用功能等同法(functional-equivalent),认为只要与传统方式具有相同的功能,即可认定为具有同等效力。我国也与这一国际立法趋势相靠拢,例如我国新修订的海关法中规定了电子数据报关方式。更为重要的是,我国在合同法中已承认以电子数据交换方式订立的合同的有效性,承认其符合法律对合同书面形式的要求。要使实体法的修改有实际意义,就必须设定相应的程序规则,使在以实体规定为依据在诉讼中寻求救济时具有程序法基础,否则实体法上的修改不啻一纸空文。
虽然数字证据并不单纯只是在电子商务关系中产生,其还可在其他社会关系中产生,①但数字证据问题主要是由于电子商务的飞速发展而提出。由于电子商务交易追求交易的快速便捷、无纸化(paperless trading)流程,在很多交易过程中很少有甚至根本就没有任何纸质文件出现,电子商务交易中所存在的与交易相关的资料可能完全是以数字化形式存在于计算机等存储设备中。一旦产生纠纷,如果在程序法上不承认数字证据的证据力,当事人将没有任何证据来支持自己的权利主张,无法得到法律救济,商人对电子交易就难以产生依赖感,不利于电子商务的发展。
纵观证据法的发展历程,各种证据类型是在随着经济社会的发展中逐渐得到法律承认的,目前作为主要证据形态的纸质文件经历了很长的时间方得到法律认可,视听资料也经历了类似的过程。电子技术在20世纪大行其道,导致证据法上接受了电子资料的证据效力,而数字技术在20世纪末便开始获得了极大进步,对经济与社会有着深远影响,在新世纪之初所取得的发展与对社会发展的促进作用有目共睹。虽然法院尚未正式使用数字技术形成的数字证据,但法院却早已开始使用数字技术方便案件的处理,虽然不能肯定数字技术会否在某一天取代电子技术,但却能肯定数字技术必将抢占电子技术所占据的社会份额,其对社会的影响必将超越电子技术。任何一种技术新出现时都会有其欠缺之处,但正如电子资料最终成为证据法上的证据类型一样,不能因为数字证据在目前所具有的脆弱性等消极因素而拒绝直面技术的发展、社会的进步,对于其之消极方面可以通过立法技术来加以调整,保障其在诉讼中的可采性,从而扬长避短,在程序法上充分发挥数字技术的作用。
并且,承认数字证据在我国法律上也是可行的。在法律上承认数字证据的可行性就在于法律能否将数字证据容纳进去,而与法律的价值理念不相冲突,并可与原有的法律规定相协调,重新建立的规则与原有的体系也并不矛盾。各国在证据立法上有三种模式:一是自由式,原则上不限制所有出示的有关证据;二是开列清单式,明确列举可作为证据的种类,此为我国所采;三是英美判例法证据模式。承认数字证据,在我国诉讼法中并不存在不可逾越的障碍,我国并不存在英美判例法国家由判例中长期以来形成的例如“最佳证据规则”与“传闻规则”的束缚,以至于由于与根本性原则不相符合而使程序法容纳数字证据大费周折。①我国诉讼法对证据采取列举式的规定,只要立法将新的证据类型予以确认,即可使之成为合法的证据,可以在诉讼中有效使用。将原有的一些规则进行重新阐释或者进行规则的另行制定,即可建立起数字证据制度。法律是个不断进化、发展的而不是僵化的封闭体系,在有完善的必要时,或者修改立法,或者在未修改前对这种新证据以司法解释的形式进行扩大解释,予以诉讼上的许可也是合理的,既符合立法者意图,也不违反我国程序法的相关规定,所以在我国法律上是可行的。

二、数字证据概念的比较研究

使用精确的概念,进行内涵的准确界定与外延的清晰延展,对于一个科学体系的建立极具方法论意义,并且也符合社会学方法的规则,因此,建立一个体系首先进行的便应是概念的归纳。同时,一个精确的概念必须能够抽象归纳出所有客体的本质共性所在,必须能够把表现相同性质的所有现象全部容纳进去。对数字证据进行概念归纳,基于其之鲜明的技术特征,在归纳时要回归到数字技术层面,在其所使用的数字技术与存在的社会经济基础的结合中寻找恰当的突破点。
对于所采用的概念,在国际上至今未有定论,如computer evidence(计算机证据)、electronic evidence(电子证据)、digital evidence(数字证据)都有其之使用者。我国采取数字证据概念大多数是IT 业界,法律学者采用的概念主要是:计算机证据与电子证据,进而在这些概念基础上分析证据的性质、效力、类型等。②这些概念以及在此基础上的分析存在一些问题,之所以如此,或者是因为单纯注重对社会经济层面的考查却忽略对技术层面的透彻分析,或者是因为虽进行了技术的分析,但却未深入到进行法律归纳所需要的足够程度。因而有必要从与这些概念、定义的多维比较中分析数字证据概念的内涵与外延。
(一)与计算机证据、电子证据概念相比较
首先必须明确的是,虽各概念所使用的语词虽不同,但在内涵上,计算机证据、电子证据都是针对不同于传统的数字化运算过程中产生的证据,在外延上一般都试图囊括数字化运算中产生的全部信息资料。不过,计算机证据与电子证据这两种概念并不妥贴,不能充分表现该种证据的本质内涵,由此而容易导致概念在外延上不能涵盖该种证据的全部表现。
1、 “计算机证据”概念 有人认为,“计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。”[1]采取“计算机证据”概念来表述数字化过程中形成的证据具有一定合理性,因为计算机及以计算机为主导的网络是数字化运算的主要设备,并且目前数字化信息也大多存储于电磁性介质之中。从数字化所倚靠的设备的角度来归纳此类证据的共性,在外延上能够涵盖绝大多数此类证据。然而,虽然计算机设备是当前数字化处理的主要设备,计算机中存储的资料也是当前此类证据中的主要部分,但是进行数字化运算处理的计算机这一技术设备并不是数字化的唯一设备,例如扫描仪、数码摄像机这些设备均是数字化运算不可或缺的设备,但并不能认为这些也属.于计算机之列。从国外立法来看,没有国家采取computer evidence,采用这种概念的学者在论述中也往往又兼用了其他的概念。
迪尔凯姆认为,研究事物之初,要从事物的外形去观察事物,这样更容易接触事物的本质,但却不可以在研究结束后,仍然用外形观察的结果来解释事物的实质。所以,“计算机证据”概念从事物外形上进行定义具有一定合理性,但是“计算机证据”概念未能归纳出数字化过程中形成的可以作为证明案件事实情况的证据共性,其不仅仅只是能够涵盖当前数字化过程中产生的大多数却不是全部的信息资料,而且在法律上也不能对将来出现的证据类型预留出弹性空间。
2、 “电子证据”概念 目前,采用“电子证据”者甚众,其存在各种各样的定义。有人认为:“电子证据,又称为计算机证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。” [2]有人认为:“电子证据,是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息。” [3] “电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或电子记录,它包括视听资料和电子证据。” [4] 加拿大明确采取了电子证据概念,在《统一电子证据法》(Uniform Electronic Evidence Act)的定义条款中规定,“电子证据,指任何记录于或产生于计算机或类似设备中的媒介中的资料,其可以为人或计算机或相关设备所读取或接收。”[5]
综合起来,各种电子证据的定义主要有这样两种:第一,狭义上的电子证据,等同于计算机证据概念,即自计算机或计算机外部系统中所得到的电磁记录物,此种内涵过于狭小,不能涵盖数字化过程中生成的全部证据,不如第二种定义合理。第二,广义上的电子证据,包括视听资料与计算机证据两种证据,在内容上包含了第一种定义,并且还包括我国诉讼法中原有的视听资料。但我们认为,这些定义中不仅所使用的“电子”一词不妥,而且所下定义亦为不妥,理由如下:
第一,将电子证据或者计算机证据定性为电磁记录物未免过于狭隘。虽然数字设备的整个运作过程一般由电子技术操控,各个构件以及构件相互之间以电子运动来进行信息传输,但是仍然不可以认为该种证据即为自电子运动过程中得到的资料。美国《统一电子交易法》2(5)中规定:“电子(electronic),是指含有电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的或类似性能的相关技术。”扩大解释了电子的语词内涵,使用各种不同的技术载体来表达扩大的电子语义,已经失去了“电子”一词的原义,原本意义上的电子只是其使用的“电子”概念中的一种技术而已,从而能够涵盖大多数此类证据。不过,既然如此,还不如直接使用能够涵盖这些技术特性的“数字”概念,在工具价值方面更有可取之处。加拿大《统一电子证据法》解释中解释之所以采取“电子”,“因为信息为计算机或类似设备所记录或存储”,但这个理由并不充分。并且接下来又承认有些数字信息(digital form)未涵盖于本法,因为有其他的法律进行调整。 第二,电子证据概念不能揭示此类证据的本质特征。电子运动只是数字化运算的手段,而非本质,并且也并不是所有数字设备的运算全都采取电子运动手段。进行数字化运算的计算机设备及其他数字设备的共同之处在于这些设备的运算均采取数字化方式,而非在于均采取电子运动手段。 第三,不论是将视听资料这种已存的证据类型纳于电子证据中,还是将电子证据纳入视听资料中,会致使“电子证据”与我国诉讼法中的“视听资料”相混淆,而此类证据与视听资料证据的本质共性并不相同。视听资料中主要为录音、录像资料,其信息的存储以及传输等也都采取电子运动手段。录音、录像采取模拟信号方式,其波形连续;而在计算机等数字设备中,以不同的二进制数字组合代表不同的脉冲,表达不同信号,信息的存储、传输采取数字信号,其波形离散、不连续。二者的实现、表现、存储、转化都不相同。传统的电话、电视、录音、录像等都采取模拟信号进行通讯,这是视听资料的共性,而计算机与网络信息技术则采取数字化方式通信,这是数字化运算中生成的证据的共性,两者不同,不应混淆。
可见,狭义上的电子证据在外延上只能容纳数字化过程中产生的部分证据,失之过狭;广义上的电子证据确实能够在外延上容纳数字化过程中产生的全部证据,但却失之过宽,如将视听资料与计算机证据这两种差别极大的证据容于同一种证据类型中,将不得不针对两种证据进行规则的制定,从而导致同种证据类型的证据规则不相统一,很难建立起一个和谐有致的体系。
(二)数字证据①概念的内涵与外延
我们认为,数字证据就是信息数字化过程中形成的以数字形式读写的能够证明案件事实情况的资料。
这里使用的“数字”(digital, digits pl.)与日常用语中的“数字”语义并不相同,虽并不如“电子”更为人们熟悉和容易理解,但重要的是根据科学的需要和借助于专门术语的表达,使用科学的概念来清晰的定义相关事物,况且“数字”概念在现今信息时代也并不是一个新概念,早已为人们广泛接受和使用。现代计算机与数字化理论认为,数是对世界真实和完全的反映,是一种客观实在。人类基因组的破译说明,甚至代表人类文明最高成就的人自身也可以数字化。[6]来势汹涌的全球信息化潮流实际上就是对事物的数字化(digitalization)处理过程,区别于纸质信件、电话、传真等传统信息交流方式,这种采用新的信息处理、存储、传输的数字方式在现代社会包括日常交往与商业贸易中逐步建立了其不可替代的地位。毋庸置疑的是,数字技术还会不断的发展,因此在进行法律调整之时就更不能限定所使用的技术与存储的介质,从而在法律上为技术的发展留存一个宽松的空间。
1、数字证据有其数字技术性。信息数字化处理过程中,数字技术设备以“0”与“1”二进制代码进行数值运算与逻辑运算,所有的输入都转换为机器可直接读写而人并不能直接读写的“0”、“1”代码在数字技术设备中进行运算,然后再将运算结果转换为人可读的输出。数字证据以数字化为基础,以数字化作为区别于其他证据类型的根本特征。数字证据具有依赖性,其生成、存储、输出等都需借助于数字化硬件与软件设备;具有精确性,数字证据能准确的再现事实;具有易篡改性,数字化技术特性决定了数字资料可以方便的进行修正、补充,但这优点在数字资料作为证据使用时成为缺点,使其极易被篡改或被销毁,从而降低了数字证据的可靠性,这个特点也决定了在对数字证据进行规则的制定时应当切实保障其之真实性。SWGDE (Scientific Working Group on Digital Evidence)与 IOCE(International Organization on Digital Evidence)在1999年在伦敦举办的旨在为各国提供数字证据交换规则的会议IHCFC (International Hi-Tech Crime and Forensics Conference ) 上提交了一份名为《数字证据:标准与原则》的报告也对数字证据从技术方面进行了定义,“数字证据是指以数字形式存储或传输的信息或资料。”[7]在接下来的规则中则重点阐述了如何对数字证据的真实性进行保障。
2、数字证据有其外延广泛性。数字证据概念在外延上既可以容纳目前以数字形式存在的全部证据,又具有前瞻性,可以容纳以后随着技术与社会发展而出现的此类证据。数字证据可以产生于电子商务中,也可以产生于平时的日常关系中,表现为电子邮件、机器存储的交易记录、计算机中的文件、数码摄影机中存储的图片等,从美国FBI目前的犯罪执法中可以看到,现在专家越来越喜欢用数字技术对一些其他证据进行处理,例如用AvidXpress视频编辑系统、Dtective图像增强处理软件对取得的录像进行处理,并且这种处理也往往得到法庭的承认。这种对原始证据进行数字技术加工后形成的证据也可看作是一种传来数字证据,即形成了一种证据类型向另一种证据类型的转化,例如对我国视听资料中的录音、录像进行数字处理后可以认为是数字证据,适用数字证据规则。这一点很重要,因为不同的证据类型往往适用不同的证据规则,从而在真实性等方面可能作出不同的认定。
数字证据一般有两种存在形式:一是机器中存储的机器可读资料,二是通过输出设备输出的人可读资料,如显示设备显示出来或者打印设备打印出来的资料。前种作为数字证据毫无疑问,而后者从表面看来似乎可以认定为书证。其实,此种人可读的输出资料仍然属于数字证据,因为这些资料来源于数字化设备,是在设备运行过程中取得的,其之产生完全依赖于前者,人可读的资料是由机器可读的资料经过了一个技术转化过程而取得的,在内容上保持了一致性。这两种资料具有同质性,只是表现方式不同而已。后者的真实性等因素依赖于前者,在如何确保证据的合法性、真实性等方面,不可以因为其表现为纸面形式就适用书证规则,而应适用数字证据的证据规则。

三、数字证据在证据体系中的地位

铁路职业危害作业卫生监察办法

铁道部


铁路职业危害作业卫生监察办法

1988年11月30日,铁道部

第一章 总 则
第1条 根据《中华人民共和国尘肺病防治条例》和劳动卫生、劳动保护各项法规、政策,为防止职业危害,保障铁路运输、工业、基本建设安全和职工身体健康,特制定本办法。
第2条 本办法适用于生产作业过程中具有粉尘、毒物、高温、噪声、振动、放射线、高频、微波、激光、高气压、低气压和其它有害因素的铁路系统全民和集体所有制的企、事业单位。
第3条 依据国家《工业企业设计卫生标准》,作业场所卫生标准、监测规程和铁道部颁布的劳动卫生标准、产品技术安全卫生标准等规定和标准,对铁路职业危害作业实施卫生监察。

第二章 企、事业单位防止职业危害的职责
第4条 铁路各企、事业单位领导,必须做好劳动保护、劳动安全卫生工作,对治理危害因素,保护职工身体健康负直接责任。其职责是:
1、贯彻国家、铁道部关于劳动保护和劳动卫生的各项法规,采取有效措施,使作业场所有害因素符合国家卫生标准。
2、为职工提供有效的健康保护措施。
3、各类防护设备性能良好,定期进行检查和维修,不得任意停运或拆除。
4、保证职工就业前和定期健康检查的顺利实施,对职业禁忌和患职业病的职工及时调离有害作业场所。
5、配合监测部门做好作业场所的卫生监测,定期向职工公布监测结果。
第5条 新建、改建、扩建的生产性工程项目(包括引进项目)的卫生防护措施,必须与主体工程同时设计审批,同时施工,同时投产(简称“三同时”)。主持建设设计审查和竣工验收的单位或设计部门,在组织可行性论证和提交设计任务书时,应有职业安全卫生的内容,设计文件应有职业安全卫生专篇,工程设计审查和竣工移交时,应有卫生监察机构参加审查、验收。

第三章 监察机构与人员
第6条 铁路各级卫生行政部门领导职业危害作业卫生监察工作,各级卫生防疫站(职业病防治所)为日常监察工作的执行机构。
铁道部劳动卫生研究所承担预防性卫生监督任务。受部委托,可参与大、中型生产性工程项目的“三同时”卫生审查。对有关防止职业危害的问题进行技术咨询。
第7条 各铁路局、工程局、工业总公司系统工厂设职业危害作业卫生监察人员,监察人员的任命由各铁路局、基建总局、工程指挥部、工业总公司审核批准,报部卫生环保局核查备案,由铁道部统一发证。
监察人员免职或调离监察工作岗位,由申报单位负责收回监察证、退部卫生环保局。
第8条 卫生监察人员必须熟悉职业危害作业卫生监督有关法规和卫生标准,有较丰富的职业危害方面的专业知识;必须坚持原则,遵纪守法,秉公办事。卫生监察人员应从具有五年以上劳动卫生工作经验的医师以上职称的人员(包括从事劳动卫生专业管理的卫生行政人员)中选荐。
第9条 监察职责范围:
1、开展预防性卫生监督,监督检查“三同时”执行情况。参加工程项目的设计审查和竣工验收实行分级管理:根据国家规定,属国家、铁道部管项目由部劳动卫生研究所负责;属局、分局、工厂管的项目分别由局中心卫生防疫站、分局卫生防疫站、工厂卫生防疫站负责。
2、监督检查劳动卫生法规、标准的执行情况,检查防护设施使用维护情况。
3、实施职工的健康监护,监督职业禁忌和职业病患者调离处置工作。
4、参加调查处理职业危害事故(急性中毒和死亡、放射性事故等)。
5、参加对作业场所有害因素的监测和治理方案的审定,督促落实。
第10条 卫生监察人员工作时应出示监察证件,在管区内执行任务时可以进入作业现场检查,查阅有关资料,要求派人协助工作;发现危及职工健康的重大危害,有权通知现场负责人立即采取防护措施或暂停作业;确因工作需要,准乘各类列车(包括机车、守车、轨道车);遇有紧急情况,凭监察证记录紧急电话或拍发紧急电报;根据规定,建议表彰、奖励或处罚。

第四章 奖励与处罚
第11条 符合下列条件之一的单位和个人予以表彰奖励:
1、积极改善劳动条件,治理成效显著,有害因素浓(强)度长期低于国家卫生标准的;
2、在作业场所发现或防止重大职业危害事故的;  3、防治职业病有发明创造或积极推广新技术、新工艺、新成果的;
4、表彰奖励由卫生监察执行机构提出建议,按行政权限和现行奖励办法执行。
第12条 依据《中华人民共和国尘肺病防治条例》和国家其它有关规定,对下列行为之一的责任单位和责任人,视其情节分别给予警告、通报批评、限期改进、停产治理;同时可给予经济处罚。罚款数额范围:责任单位100至5000元,责任人20至100元。
1、建设项目不执行“三同时”规定,未经卫生监察部门审查或验收,造成危害的;
2、造成责任性重大危害事故的;
3、作业场所职业危害严重,经卫生监察部门二次以上发出卫生监察通知书,仍不采取措施的;
4、挪用、拆除防护设备或防护设备不维修,不使用,造成不良后果的;
5、不按规定组织有害工种就业前或定期体检,对职业病或职业禁忌症职工不按规定调离处置,不配合监察人员工作的。
第13条 处罚的执行
1、警告、通报批评、限期改进及五百元以下的罚款,卫生监察人员提出,由监察执行机构决定,报上级行政领导和有关部门备案。停产治理及五百元以上的罚款由监察人员提出,监察执行机构审查并报处以上领导机关批准后执行。
2、罚款收入及用途一律按财政部门有关规定执行。
3、对处罚不服的单位和个人,可在接到处罚通知之日起十五日内向法院起诉,逾期不起诉又不履行的由处罚机关依法申请强制执行。

第五章 附 则
第14条 在监察工作中,卫生监察人员应协商劳动安全监察人员、工会劳动保护监督检查员,互相配合工作。
第15条 卫生监察人员证件和工作用表另行颁布。
第16条 本办法自公布之日起实行,由铁道部卫生环保局负责解释。各局可制定实施细则并报部卫生环保局备案。



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