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医药卫生科学研究机构管理试行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 09:37:43  浏览:8338   来源:法律资料网
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医药卫生科学研究机构管理试行办法

卫生部


医药卫生科学研究机构管理试行办法

1980年1月28日,卫生部

一 总 则
(一)为了加强医药卫生科学研究机构的组织建设,建立正常的工作秩序,提高工作效率,特制定本办法。
(二)医药卫生科学研究机构(以下简称研究机构)的基本任务是:贯彻党和国家有关发展科学技术的方针政策和卫生工作方针,出成果,出人才,为实现医学科学现代化做出贡献。
(三)研究机构分为独立研究机构和附设研究机构两类。凡直接隶属于各级卫生主管部门的为独立研究机构,附设在医药院校及其他医药卫生机构的为附设研究机构。研究机构根据规模大小分为研究所和研究室两种。独立研究所职工人数一般不宜少于五十人。其中百分之七十到八十应为科技人员。研究所可以设附属医院,附属医院的工作以医疗为基础,以科研为中心。县以下一般不要设独立研究机构。
研究机构要有明确的方向、任务和自己的特点,一切工作都应围绕科研工作来进行。
(四)新设研究机构要提出申请书,并上报审批。凡卫生部直属单位的独立研究所经卫生部报国家科委审批;卫生部直属单位和部属医药院校、生物制品研究所附设的研究机构报卫生部审批;省、市、自治区卫生局管理的研究机构报省、市、自治区审批,并报卫生部备案。

二 研究机构的领导体制
(五)研究所实行党委领导下的所长分工负责制。
党委要贯彻执行党的路线、方针、政策,搞好党的建设,做好政治思想工作,保证科研任务的顺利完成。有关科研业务,由所长负责去做,所长要有职、有权、有责。
研究所的领导班子要精悍,一般以配备三至五名为宜,并注意配备中、青年领导干部,逐步提高成员中科技人员的比重。
(六)研究所所长和研究室(指与研究所并列的研究室)主任应由内行或接近内行、有组织能力的人担任,副所长(研究室副主任)由热心科学、熟悉分管业务的人担任,副所长协助所长分管科研、人事、后勤、行政等项工作。有研究能力的业务副所长(副主任)尽量不要完全脱产,减少非业务性活动。必要时可聘请外单位专家担任兼职副所长(副主任)。
(七)研究所所长和研究室主任的主要任务是:全所(室)科研规划、计划的制订和组织实施;分配、使用人员、经费、物资;工作总结;成果奖励;干部的培养、定职、晋升和奖惩;国内外科学合作和学术交流;主持所务会议,处理日常业务。
(八)充实加强一批重点研究所,把有限的人力、物力、财力,优先支持他们,使之逐步成为全国的或地方的骨干所。
(九)已经成立省、市、自治区医学科学院的,除抓好科研外,还要把情报所、科学仪器中心、动物饲养中心等服务机构办好;没成立医学科学院的,一般不要再建。
(十)高等医药院校要加强科学研究。使之成为既是教学中心,又是科研中心。按“高教六十条”规定,教师的科学研究时间一般应占全校教师工作时间的百分之三十左右。医药院校的科研工作应注意与教学结合,有自己的特点。要加强一批原有基础较好的单位。
(十一)逐步扩大研究机构的自主权,先实行试点,试点单位要充分发挥所长、学术委员会、研究室主任的职权,适当扩大研究所在干部晋级、调动、任免上的权力,适当扩大在经费、仪器、物资等调配的权力。在人员安排上要尊重研究所的意见,不要安排非业务需要的人员。研究所
有权建立自选题和有关单位签定科研、协作、中间试验等合同。

三 学术委员会和学术小组
(十二)研究所要建立学术委员会,研究室要建立学术小组。学术委员会和学术小组是研究所、室的学术评议机构。
学术委员会和学术小组由不同学科专业、有较高学术水平的科技人员组成,注意吸收优秀的中、青年科技人员参加,亦可聘请少数外单位专家参加,人选由所长(室主任)提名经党委批准后聘任。
(十三)学术委员会和学术小组的任务是:审议科研远景规划、年度计划和重大科研课题的开题报告;提出培养、考核科技人员和研究生的建议;评议重要的科学论文、著作或其他科研成果;鉴定研究成果和发明;组织学术活动和学术交流。

四 研究所的工作机构
(十四)独立研究所根据实际需要设置若干职能机构,在所长、副所长领导下,分工管理日常工作。规模比较大的研究所设办公室、科研管理、人事、总务、物资以及图书、情报、资料等机构,保证科研任务的完成。附设研究机构则利用所在单位的原有工作机构,做好科研服务。
(十五)研究所根据科研工作需要,附设小型工厂(车间)或中间试验工厂,承担科研所需要的加工试制和中间试验任务,研究所附设的工厂在保证完成本所任务的前提下,可安排批量生产,增收创汇。
(十六)研究所可成立中心实验室或仪器中心,配备专职技术人员,负责电子显微镜、电子计算机等大型、精密、贵重仪器的保管、使用和维修,为全所服务。

五 研究室(组)
(十七)根据科研方向、任务和技术力量,研究所下设若干个研究室,研究室(指与研究所并列的研究室)下设若干个研究组。研究室(组)可按学科或任务建立,规模不要太大,实行以定方向、定任务为中心的“五定”(定方向、定任务、定人员、定设备、定制度)。
(十八)研究室(组)的设立要符合以下基本条件;(1)有明确的方向、任务;(2)有真才实学的学术领导人(附设研究所、室可兼职)和一定数量的技术骨干(附设研究所、室可部分兼职)、技术员,形成一个具有研究能力的班子;(3)有开展科研工作的基础;(4)有必要的科学仪器和实验场所。也可聘请所外专家,经与所在单位商定同意后,兼任学术领导人或担任顾问。
(十九)研究室(组)的主任(组长)和副主任(副组长)由业务水平较高、有组织、指导科研工作能力的科技人员担任,并逐步做到采取民主选举方法产生。研究室主任(组长)的任务是领导全室(组)贯彻各种规章制度,建立正常的研究工作秩序,确保六分之五业务工作时间;提出本室(组)科研发展规划、年度计划,经批准后,组织实施;参加并指导科研工作,组织学术活动;审查科研成果、论文、报告;考核科技人员,并提出任用、调动、提升、奖惩的建议;主持召开室(组)务会议,讨论检查全室(组)业务工作。
较大的研究室可设专职或兼职学术秘书,负责处理日常行政事务。
(二十)研究室(组)根据所承担的任务和人员情况,下设若干课题组,课题组的组成要考虑到个人专长和志愿统筹安排。
(二十一)研究室(组)根据科技发展规划的要求,制定实验室建设的规划和计划。实验室要创造安全、整洁、安静的工作环境,树立严谨的科学作风,建立仪器设备的管理制度,有计划地逐步更新仪器、设备,实现科学实验手段的现代化。

六 学术交流
(二十二)研究机构要经常组织学术讨论,交流学术经验,并有计划地选派科技人员出国进修、考察或开展学术交流,根据实际需要邀请有真才实学的国外专家,特别是华裔科学家前来讲学,参加学术活动或合作研究,以促进科学研究工作的进展。

七 后勤工作
(二十三)后勤工作是搞好科学研究工作的重要保证,后勤部门要围绕科研工作的需要,做好基本建设和生活福利等项工作。
(二十四)要关心广大职工的生活和健康,办好食堂、托儿所、幼儿园、澡堂等福利事业,管理好职工宿舍,搞好环境卫生和计划生育,加强从事危害健康工作的职工的劳动保护。

八 政治思想工作
(二十五)研究机构要落实党的知识分子政策,对科研人员要充分信任,依靠他们完成各项科研任务,引导他们走又红又专的道路。
要结合业务工作做好政治思想工作。对科技人员做好爱国主义学术民主和科技道德教育,政治思想工作的形式要灵活多样,内容要有的放矢。
认真组织学习马列主义和毛泽东思想,克服学习中的形式主义和放任自流,要讲究实效。

九 领导工作
(二十六)研究机构要改进领导作风和领导方法,坚持实事求是、联系群众、发扬民主的优良传统,充分调动各类人员的社会主义积极性。
按科学规律和经济规律办事,不能用搞政治运动的方法搞科学技术工作,要建立和健全实验设计、实验报告、成果鉴定、技术档案等各种规章制度。
领导干部要努力学习马克思列宁主义、毛泽东思想,学习科学技术知识和先进的科学管理方法,不断提高业务水平和管理水平。

十 附 则
本办法适用于卫生部直属单位,部属医药院校、生物制品研究所和省、市、自治区卫生局所管理的医药卫生科学研究机构。
本办法如与国家科委和地方科委公布的有不一致处,以科委公布的办法为准。


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著作权出资的法律思考

罗亚海

摘要:著作权作为知识产权的重要组成部分,在《公司法》关于公司的出资形态的“知识产权”列举规定前提下,具有成为公司出资形态的法律前提。但是因为著作权的特殊性,在实现有效出资方面存在人身权不可转让、评估困难等问题,本文立足这些问题的分析,探求著作权出资的合理途径。

关键词:著作权 知识产权 公司法 出资方式

第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过对公司法的修订,在第二十七条对出资方式做了这样的修改,将“工业产权”和“非专利技术”改为“知识产权”。这样表述就引起了公司出资方式范围的变化。在过去公司法出资形态的列举式模式下,对工业产权无论是作广义还是狭义的理解,都不能将著作权看作公司的出资标的。但在新修订公司法“知识产权”表述的前提下,[ 根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议的修订。]作为“知识产权”的重要组成部分的“著作权”,是作为公司出资的形态之一,还是属于“法律、行政法规规定不得作为出资的财产”的范畴,都依赖于对著作权作为出资形态的障碍克服上。本文立足著作权的人身权和财产权在出资实现中的相关问题的探讨,分析了著作权出资的可行性。

一、著作权作为公司资方式问题的提出

(一)著作权的基本范畴

版权最初的涵义是copyright(版和权),也就是复制权。此乃因过去印刷术的不普及,当时社会认为附随于著作物最重要之权利莫过于将之印刷出版之权,故有此称呼,随着时代演进及科技的进步,著作的种类逐渐增加。世界上第一部版权法英国《安娜法令》开始保护作者的权利,而不仅仅是出版者的权利。1791年,法国颁布了《表演权法》,开始重视保护作者的表演权利。1793年又颁布了《作者权法》,作者的精神权利得到了进一步的重视。版权一词已渐渐不能含括所有著作物相关之权利内容。19世纪后半叶,日本融合大陆法系的著作权法中的作者权,以及英美法系中的版权,制定了《日本著作权法》,采用了“著作权”的称呼。中文最早使用“著作权”一词,始于中国第一部的著作权法律《大清著作权律》。清政府解释为:“有法律不称为版权律而名之曰著作权律者,盖版权多于特许,且所保护者在出版,而不及于出版物创作人;又多指书籍图画,而不是以赅刻模型等美术物,故自以著作权名之适当也。” 此后中国著作权法律都沿用这个称呼。在现在的立法框架下,著作权,在我国也称作版权,是指作者及其他著作权人依法对文学、艺术、科学作品所享有的独占权利,包括著作人身权利和著作财产权。著作权的特征:
1、不完全的独占性

在专利、商标这些知识产权领域里,一项知识产品上只能形成一个权利利益,如果两个人各自独立地完成了同样的发明创造,专利局只能根据先发明原则或者先申请原则授予其中一人专利权。如果是同时发明或者同时申请,也不能对每一个申请人都授予专利权,只能要么一人放弃申请,要么两人共有一项专利权。著作权具有独占性,但是有例外,作品的构成条件要求独创性但不要求首创性。如果两部作品一模一样,实质上仅仅是一个知识产品,但只要两个作者都是独立创作的,法律允许他们分别享有独立的著作权。在这种情况下,同一知识产品上并存了两个著作权。虽然两部作品发生巧合的可能性极其小,绝大多数作者都在事实上享受着独占的著作权,但是著作权的独占性不是绝对的,而是不完全的。
2、以支配权为核心,辅以请求权和形成权
对著作权的支配权包括三项:(1)发表权,即决定软件是否公之于众的权利;(2)开发者身份权,即表明开发者身份的权利和在软件上署名的权利;(3)使用权,即在不损害社会公共利益的前提下,以复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用软件的权利。请求权有:(1)他人阻碍权利人行使发表、署名、使用等权利时,权利人有权请求排除妨碍、赔偿损失;(2)他人未经许可而行使权利人的某些权利时,权利人有权请求停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失;(3)权利人将软件许可他人使用时,享有获得报酬的权利;在形成权方面这些权利内容的共同点都是要求他人为或者不为一定的行为。著作权中的形成权有这么几种:(1)使用许可权,即许可他人使用权利人的软件的权利;(2)转让权,即向他人转让使用权和使用许可权的权利。软件著作权人通过行使使用许可权和转让权可以使软件著作权法律关系发生变动,即在原权利人与新权利人之间、原权利人与不特定的多数人之间、新权利人与不特定多数人之间产生、变更、终止一定的法律关系。发行权转让后,原著作权人不再享有发行权,他与不特定多数人之间原有的著作权法律关系消失,而在新著作权人与不特定多数人之间产生对该著作权发行的法律关系。[ 参见《中华人民共和国著作权法》(1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改的决定》修正)第19条,以下简称为《著作权法》。]
3、合法性
作为一个法律概念的“权利”,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利。从这个意义上讲,凡法律上的权利都具有法定性,这是“法定性”的广义含义。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是“法定性”的狭义含义;另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。 著作权具有狭义上的法定性。因著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为著作权的内容。作品应当以法律所允许的客观形式表现出来。公民从事文学、艺术和科学作品的创作,应当符合法律规定,不违背社会公共利益。
4、取得的自动性 [ 同上第2条规定:“中国公民、法人或者其他组织的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。”]

知识产权的产生一般都以个别确认作为要件。一个国家的法律保护哪些知识产权,这既反映该国的国家政策,又反映该国科技和文化的发展水平。凡在知识产权法中明确规定了对某一类科技、文化成果实行保护,这是对该类知识产权的一般确认。在获得一般确认的前提下,具有特定内容的某一具体的科技、文化成果的创造者,若想真正取得这种权利,还必须经过个别确认的过程。没有经过这种个别确认,即使该知识产品已经具备了取得知识产权的一切实质要件,也不等于就取得了权利。我国的《专利法》和《商标法》都规定了个别确认制度。但是著作权是知识产权中的例外。著作权的取得无须经过个别确认,这就是人们常说的“自动保护”原则。具体地说就是,著作权因作品的完成而产生,作品一俟创作出来就自动地受到法律的保护,不需履行任何手续。目前,多数已建立了著作权法律制度的国家都采取自动保护原则。虽然某些国家规定了交纳样书的制度,其目的仅在于方便行政管理和保存文献,与著作权的取得无关。 我国著作权法对一般作品的著作权取得没有规定任何形式上的手续。最高人民法院于1993年12月24日发出的《关于深入贯彻执行〈中华人民共和国著作权法〉几个问题的通知》也明确指出:“凡当事人以计算机软件著作权纠纷提起诉讼的,经审查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定,无论其软件是否有关部门登记,人民法院均应予以受理”,体现著作权取得的自动性。

(二)著作权是知识产权的重要组成部分

知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称,在理论上,对于知识产权有广义和狭义的认识,广义的知识产权包括著作权(含邻接权)、专利权、商标权、商号权、商业秘密权、产地标志权、集成电路布图设计权等各种权利。狭义的知识产权包括著作权(含邻接权)、专利权、商标权。专利权、商标权又叫工业产权。在对知识产权范畴的认识上虽然有分歧,但是有一点是确定的,那就是不论是广义还是狭义的认识,都将著作权看作知识产权的重要组成部分。从有关国际公约的规定来看,同样将著作权规定为知识产权的重要组成部分。根据《成立世界知识产权组织公约》(1967年)的规定,知识产权主要包括:①关于文学、艺术和科学作品的权利(著作权);②关于表演艺术家的演出、录音制品和广播节目的权利(著作邻接权);③关于人类一切领域的发明的权利(发明专利权及发明奖励权);④关于科学发现的权利(发现权);⑤关于工业品外观设计的权利(外观设计专利权或者外观设计权);⑥关于商标、服务标记、厂商名称和标记的权利(商标权、商号权);⑦关于制止不正当竞争的权利;⑧以及一切在工业、科学、文学或艺术领域内其他一切由于智力活动产生的权利。根据《知识产权协定》(1994年)规定,知识产权主要包括:① 著作权及其相关权利(即邻接权);② 商标权;③地理标记权;④工业品外观设计权;⑤专利权;⑥集成电路布图设计;⑦未公开信息专有权(商业秘密权)。
在理论和有关的规定中,“通常包括工业产权、著作权、工业产权和著作权交叉与扩展的权利”,[ 郑成思《知识产权法》法律出版社1997年版, 第4页。]著作权都被看作知识产权的重要组成部分。根据新修订公司法的规定:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在新公司法“知识产权”的表述中,著作权是否是公司出资的有效形态,还是对通过法律、行政法规对著作权给予禁止,都要以对著作权出资中有关问题是否能够找到合理途径为依据。

二、著作权资方式存在问题的法律思考

我国和很多国家一样,对于计算机软件都是以著作权法给予保护的,其在工商业领域作为出资方式早就得到现实的认可[ 例如在《中华人民共和国合伙企业法》第11条明确合伙人可以“ 知识产权” 出资的规定。],本文不是单纯的立足某一种著作权形态,而是立足著作权的基本层面,分析普通意义上的著作权出资需要面对的问题。
(一)著作人身权问题

著作人身权是否会成为出资的障碍,主要是从著作权法的规范来看。在通常的法律界定上,我国著作权法对著作人身权的态度是著作人身权是基于作品享有的以人格为内容的权利,不能继承与转让,也不能被非法剥夺或者成为强制执行的标的,这些规定,限制着著作人身权的四项内容。

首先,著作权的发表权和署名权

作者享有作品的发表权和署名权,[ 《著作权法》第10条。]在该条的规定上,著作权的发表与书名,法律给与权利人的权益自由包括作者自己决定是否发表,并决定是否署名,以及署真名或者笔名等权利。但是法律却没有禁止著作权的权利人授权别人发表和署非作者名字的自由。在该种权利是否享有的认定上,应该坚持“法律只有权禁止有害于社会的行动。凡未经法律禁止的一切行动,都不受阻碍,并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。”[ [法]《人和公民的权利宣言》,《外国法制史资料选编》,第526页。]的基本原则,也就是“法不禁止则为可行”之理论的应用,在这种情况下,著作权出资时候对于完成和没有完成发表的作品,著作发表权的归属是可以做分类处理的。已经发表的著作权出资后,发表权已经权利竭尽,不存在规则的冲击的激发因素。如果没有发表的作品,作者的发表权可以自己实现,也可以通过授权的方式,让接受出资的公司来实现。同样的署名权可以有作者自己行使,也可以由接受著作权出资的公司行使,接受著作权出资侧重著作权本身财产权利对公司的积极意义,其实发表和署名权并不必然成为著作权出资的障碍。

其次,作品的修改权

根据《著作权法》的规定著作权人可以“修改或者授权他人修改作品”[ 《著作权法》第10条第3项。]“我的法律上的自由总是别人在法律上的服从,我的法律权利总是别人的法律义务。只是因为并且也只有在别人有妨碍我做或不做某件事的法律的法律义务时,我才有做或不做某件事的法律权利。”[ [奥]凯尔森:《法与国家的一般理论》第85页。]著作权如果作为出资的形态,在对其价值的认定上,必然以当时的作品价值为依据,当作者还享有出资作品的修改权时,其修改行为会对著作的价值产生改变,也就必然会对公司债权人利益造成现实的或者潜在的威胁。因此,在著作权出资情形下的著作权人的修改权和授权他人修改的权利,都要保障修改的积极意义,保障作为著作权纳入公司出资形态的所珍视的作品本身的价值,如果这种改进足以增进著作权的实际价值,这种修改或者授权修改应该被允许。在该问题上的相反行为应该以著作权出资股东出资责任方式得到追究。当然为了避免修改权行使对著作权价值增进认定上的不可操作性,著作权人可以以接受对价条件或者自愿放弃的情形下,由法律关系双方在著作权出资的时候给予不得修改的私权约定。

再次,保护作品完整权问题

根据《著作权法》第十条的规定著作权包括“保护作品不受歪曲、篡改的权利”,但是该项权利的形式法律没有规定必须由特定的主体来行使,在著作权出资后,作品的完整权可能由原著作权人来行使,也可以由著作权的授权方式保障实现。“个人是否自由,并不取决于他可选择的范围大小,而取决于他能否期望按其现有的意图形成自己的行动途径,或者取决于他人是否有权力操纵各种条件以使他按照他人的意志而非行动者本人的意志行事。”[ [英]弗里德利希·冯·哈耶克著《自由秩序原理》第6页。] 这样,在著作权的行使的时候根据约定是否该权利由著作权出资股东承担,约定由公司形式著作权保护权的情形,出资股东不再承担著作权保护的责任。在没有约定的情形下,著作权出资保护成为著作权出资股东的负担,影响到著作权人保护行动的积极性。但是“法律对于自由是必不可少的。当然,法律对个人施加限制,因此它在一个特定时候和一个特定方面与个人的自由是对立的。但是法律同样业限制它他人随心所欲的处置个人。法律使个人解除了对恣意侵犯或压服迫的恐惧,而这确实是整个社会能够获得自由的唯一方法和唯一意义。”[ [英]霍布豪斯《自由主义》第9页。]所以,在这种无约定的情形下,著作权完整保护就是著作权出资股东的义务,不得援用任何理由逃避。

建筑工程施工挂靠双方的法律风险及其防范

苏发钧 向芳


  挂靠是指没有相应施工资质的单位或个人,借用具有相应资质的施工企业的名义承揽工程,并向该企业交纳相应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行实际管理的行为。

  根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》 的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释 的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

一、被挂靠企业的法律风险

1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

  一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

  被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

  因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

4、管理费可能被没收。

  司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

  《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

二、被挂靠企业法律风险的防范

1、采用内部承包方式。

  被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

(2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。

(3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。

2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

  这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

3、严格控制合同履行过程中的风险。

(1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。

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