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水电工程建设监理合同示范文本(1997年版)

作者:法律资料网 时间:2024-05-15 10:28:03  浏览:9754   来源:法律资料网
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水电工程建设监理合同示范文本(1997年版)

电力工业部


水电工程建设监理合同示范文本(1997年版)
电力工业部


目录
说明
建设监理合同书
水电工程建设监理合同标准条件
水电工程建设监理合同专用条件
水电工程建设监理合同附件
附件A:监理工程项目简述
附件B:监理服务的范围与内容
附件C:提供设备与设施
附件D:监理费用与支付
附件E:监理机构及人员计划
附件F:监理规划

说明
本合同示范文本内容分四个部分。第一部分为建设监理合同书,第二部分为建设监理合同标准条件,第三部分为建设监理合同专用条件,第四部分为建设监理合同附件。
合同双方应按示范文本统一格式编制建设监理合同文件。第一部分由项目法人(业主)与监理方协商一致后签署。第二部分合同标准条件是按照《水电工程建设监理规定》以保证合同双方合法权益、规定合同双方的权利和义务而编制。第三部分合同专用条件是针对每个工程特定的条件
要求和实施的环境,由合同双方为补充和具体说明标准条件协商一致后填写。第四部分合同附件由六个附件组成,以进一步具体明确服务范围与内容、工作浓度、提供人员设备设施、监理费用与支付等监理的主要问题。
专用条件及附件应详明、具体、便于实施,其广度和深度由立约双方协商一致后在合同中明确。
本合同示范文本适用于国内水电工程项目建设监理。

建设监理合同书 (合同编号: )
本合同的宗旨是:通过监理单位(以下简称“乙方”)对业主(以下简称“甲方”)和第三方所签订合同的有效服务和管理,使甲方在承发包合同规定的期限内,以合理的造价,获得符合规定质量标准的工程项目。同时,甲方接受乙方通过高效的服务获得合理报酬的要求。
本合同书由
项目法人(业主)____(以下简称“甲方”)与监理单位______(以下简称“乙方”)协商一致签订。
一、甲方委托乙方,按本合同书要求进行_____________工程项目的建设监理。
1.1 建设监理范围与内容在合同附件中予以确定。
1.2 建设监理服务期限由 年 月 日至
年 月 日。
1.3 本工程项目建设监理费用金额(人民币)________由甲方按附件规定向乙方结算支付。
二、本合同组成文件及其顺序为:
2.1 建设监理合同书;
2.2 建设监理实施过程中甲乙双方共同签署的或按合同文件规定有效的补充与修改文件;
2.3 建设监理合同附件;
2.4 建设监理合同专用条件;
2.5 建设监理合同标准条件;
2.6 建设监理投标书;
2.7 建设监理招标书(或委托书)及其澄清文件。
三、合同组成文件形成一个整体,互为补充和解释。其内容若有歧义,以所列顺序,在前者为准。
四、本合同经双方法定代表人或其授权代理人签字并加盖本单位公章后生效。合同双方各持合同正本一份和副本若干份。
甲方(章): 乙方(章):
法定代表人: 法定代表人:
地址: 地址:
电话: 电话:
邮编: 邮编:
传真: 传真:
开户银行: 开户银行:
账号: 账号:
本合同签于 年 月 日,签约地点:

水电工程建设监理合同标准条件
词语定义及解释
第一条 下列名词和用语,除上下文另有规定外,具有如下含义:
(1)“工程项目”是指业主委托实施建设监理的工程项目。
(2)“项目法人(业主)”是指承担直接投资责任的、委托监理业务的一方,以及其合法继承者。
(3)“监理单位”是指承担监理业务和监理责任的一方,以及其合法继承者。
(4)“监理机构”是监理单位派驻本工程现场直接承担合同监理业务实施责任的组织,由总监理工程师、监理工程师和其他监理人员组成。
(5)“总监理工程师”是由监理单位提名经项目法人(业主)同意后委派,代表监理单位负责监理合同履行的总负责人,也是监理机构的全面负责人。监理单位委托总监理工程师行使监理合同中业主赋予监理单位的权限,也同时承担其相应的合同责任。
(6)“第三方”是指除业主、监理单位以外与工程建设有关的当事人。
(7)“日”:是指一个正常的日历日。
(8)“月”:是根据公历从一个月份中任何一天开始到下一个月相应日期的前一天的时间段。
适用法规和监理依据
第二条 工程建设监理合同适用的法规包括国家的法律、行政法规、水电工程建设监理及水电建设的部门规章和工程所在地的地方有关法规。
第三条 开展建设监理的主要依据是国家或国家授权部门与机构批准的工程项目建设文件,工程建设合同文件。
通知与联系
第四条 业主应当授权一名熟悉本工程情况、能迅速做出决定的常驻代表负责与监理机构联系并通知监理机构。更换常驻代表,需提前通知监理机构。
第五条 在合同实施过程中,双方的一切联系均以书面形式为准。特殊情况下可先口头或电话通知并即补书面通知。
第六条 一般情况下,监理机构是受监项目代表业主唯一的现场施工管理者,业主对有关工程项目施工的主要意见和决策,应通过监理机构下达实施。
监理单位的义务
第七条 向业主报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划和分项目监理细则。
第八条 按监理合同规定的服务期限、设备和人员计划,调集设备和派出专业配套、资质合格人员进驻工程施工现场,组建监理机构并开展工作,完成监理合同文件中约定的监理任务范围内的监理业务。
第九条 在监理服务期限内,监理单位可根据工程进展和监理业务需要对监理机构人员作出合理调整。若更换现场人员,应代以相当资质与技能人员。其中,由专用条件约定属于主要监理人员的,其调整与更换应事先报经业主同意。监理机构人员应保持相对稳定,以保证监理工作的正
常进行。
第十条 监理机构在履行本合同的义务期间,应遵循监理职业准则和行为规范,应用合理的技能为业主提供与其监理单位资质水平相适应的服务,通过科学、认真、勤奋与高效工作,帮助业主实现工程建设合同预定的目标。
第十一条 监理机构应按照“公正、独立、自主”的原则开展工程建设监理工作,公正地维护业主和被监理方的合法权益。
第十二条 监理机构应及时将其授予现场主要监理人员的职责与权限书面通知业主及被监理方。在监理过程中,监理机构可以通过书面文件发出或变更这种授权。现场监理人员在有效授权范围内发出的指令、指示、签证均被认为是监理机构所发出的。
第十三条 监理机构使用业主提供的设备、设施和物品除有特殊的规定外,属于业主的财产,在监理业务完成或合同终止后,应将其设备、设施和剩余的物品库存清单提交给业主,并按合同约定的时间和方式移交。
第十四条 监理单位不得参与与监理合同规定相违背的任何活动。除业主同意外,监理机构及其人员也不应接受监理合同约定以外的与监理工程项目及监理业务有关的报酬。
第十五条 在本合同期内和合同终止后,未征得有关方同意,不得泄露与本工程、本合同业务活动有关的注明保密的资料。
业主的义务
第十六条 业主应当负责工程建设所在地的外部关系的协调,为监理工作提供合同中规定的工作环境和外部条件。
第十七条 业主应当在双方约定的时间内,免费向监理机构提供与工程有关的为监理机构所需要的工程承建合同文本、技术报告、图纸等工程资料。上述工程资料的提供方式、份数、保存、回收及保密要求,应在专用条件中予以明确。
第十八条 业主应当在专用条件约定的期限内,就监理单位或监理机构书面提交并要求业主作出决定的事宜作出书面决定送达监理方。若超过约定期限监理方未收到业主的决定意见,可理解为业主对监理方的明确建议意见无异议,并将该建议意见视为业主的决定。
第十九条 监理业务开展之前,业主应当将监理单位、监理的内容、总监理工程师的姓名以及委托监理单位的职责与权限书面通知被监理方及有关的第三方。其赋予监理单位或监理机构的职责与权限应在与被监理方签订的工程建设合同中予以明确。
第二十条 业主应为监理机构提供如下协助:
(1)获取本工程使用的原材料、构配件、机械设备等生产厂家名录。
(2)提供与本工程有关的协作单位、配合单位的名录。
第二十一条 业主免费向监理机构提供本合同附件约定的设备和设施。
第二十二条 如果双方约定,由业主有偿或免费向监理机构提供职员和服务人员,应在监理合同专用条件中明确。这些人员应被视同为监理机构的成员接受监理机构的统一指挥和安排,并对监理机构负责。
监理单位的权利
第二十三条 业主通过与被监理方签订的工程建设合同文件委托监理单位以下基本监理权限:
(1)选择工程设计、施工和供货单位的建议权;
(2)用于工程实施的设计文件(包括由设计单位和承建单位提供的设计)的核查确认权,只有经监理机构确认并加盖公章的图纸及文件才成为有效的施工依据;
(3)工程承建合同文件的解释权;
(4)对设计和工程承建单位选择分包单位的确认权与否认权;
(5)就工程建设中有关事项向业主提出优化建议权;
(6)工程施工措施、计划和技术方案的审批权;
(7)工程项目承建各方现场协调的主持权;
(8)按合同规定发布开工令、停工令、返工令和复工令;
(9)工程中使用的材料和施工质量的检验权、质量否决权、安全生产与施工环境保护监督权;
(10)工程施工进度的检查、监督权,以及合同工期的签认权;
(11)有独立处理在专用条件中约定金额以下的工程变更的处置权;
(12)按工程承建合同有关规定,行使工程量计量和工程款支付凭证的审核和签认权,未经监理机构签字确认,业主不应支付工程款;
(13)有权要求承建单位撤换不称职的现场人员。
第二十四条 监理机构收到业主或被监理方对对方的任何意见和要求(包括索赔要求),应及时核实并评价,再与双方协商。当业主与被监理方发生争议时,监理机构应根据自己的职能以独立的身份判断,公正地进行调解,提出书面处置意见。
业主的权利
第二十五条 业主有权依据监理合同对监理机构和监理业务进行检查和监督。业主对工程建设中质量、进度、造价方面的重大问题有最终决定权。
第二十六条 业主有权要求监理单位更换不称职的主要监理人员,直到终止合同。
第二十七条 业主对监理单位调换总监理工程师有批准权和否决权。
第二十八条 业主有权要求监理机构按合同附件的约定提交监理工作报告。
监理单位的责任
第二十九条 监理单位的责任期即监理合同有效期。
第三十条 监理单位在责任期内,应承担履行本监理合同中约定的义务。如果违约,应向业主支付违约金。违约金比例在专用条件中约定。
第三十一条 如果因监理单位过错而造成了业主直接经济损失,应当向业主进行赔偿,累计赔偿总额不应超过监理费用总数,具体条款在专用条款中商定。
第三十二条 监理单位对第三方违反合同规定的质量要求和完工(交图、交货、交工)时限,不承担责任。但应承担监理应承担的责任。
第三十三条 因不可抗力导致监理合同不能全部或部分履行,监理单位不承担责任。
业主的责任
第三十四条 业主应当履行监理合同约定的义务,如果违约,应向监理单位支付违约金。违约金比例在专用条件中约定。如果给监理单位造成直接经济损失,应向监理单位进行赔偿。
合同变更与终止
第三十五条 本合同自双方完成签署之日起生效,至合同服务期满终止。在监理过程中,如果业主要求延长监理服务期限,双方应进一步商定相应延长的合同服务期,并续签合同服务期延长协议。
第三十六条 由于业主、或第三方、或不可抗力原因使监理工作受到阻碍或延误,以致增加了工作量或持续时间,则监理单位应当将此情况与可能产生的影响及时通知业主,由此增加的工作量视为附加工作,完成监理业务的时间应当相应延长,并得到额外的酬金。
第三十七条 如果因情况发生变化致使监理合同需进行变更时,提出变更要求的一方应书面通知另一方,经双方协商同意并签署监理合同变更或补充协议后,合同变更成立。为此,一方提出的变更要求需至少提前42天将书面要求送达对方,以便对方有必要的考虑时间。
第三十八条 业主如果要求监理单位全部或部分暂停执行监理业务或终止监理合同,则应当在56天前通知监理单位,监理单位应当立即作出安排,停止执行监理业务。同时由业主承担违约责任。
第三十九条 当合同一方认为合同另一方无正当理由而又未履行合同义务时,可向合同另一方发出其未履行义务的通知。若送达通知后28天内没有收到答复,可在此后14天内发出终止监理合同的通知,监理合同即行终止。
第四十条 合同生效后出现国家有关法律、法规变化时,签约双方经协商后可对合同有关条款和文件作出调整和变更。
第四十一条 在监理合同服务期内,由于项目建设计划的重大调整、或不可抗力而致使工程项目全部或部分暂停,直至不得不终止合同时,经业主提出合同终止的书面通知后,监理合同终止。已履行的监理服务部分按合同收取监理费用,未履行部分,经双方协商,对善后工作给监理单
位一定的补偿。
由于监理单位的责任致使合同终止,监理单位不得接受未履行监理业务期的费用。
第四十二条 合同的协议终止并不影响各方应当承担的责任。
监理费用计算与支付
第四十三条 常规的监理业务、附加工作和额外工作的酬金,按照本合同附件约定的方法计取,并按约定的时间和数额支付。
第四十四条 如果业主在规定的支付期限内未支付监理酬金,自规定支付之日起到实付之日止,除应当向监理单位支付酬金本金外尚应补偿拖欠期的利息。利息额按规定支付期限最后一日银行贷款利息率乘以拖欠酬金时间计算。
第四十五条 如果业主对监理单位提交的支付通知书中费用或部分酬金项目提出异议,应当在收到支付通知书7天内向监理单位发出异议通知,但业主不得拖欠其他无异议费用或酬金项目的支付。
第四十六条 委托的工程建设监理业务所必须并经业主同意的监理人员出外考察费用,由业主承担。
合理化建议
第四十七条 监理机构在监理过程中提出的合理化建议,使业主得到了直接经济效益,业主应按监理合同专用条件的约定,给予监理单位合理化建议奖励。项目提前投产奖按专用条件约定执行。
争议的解决
第四十八条 因违反或终止合同所引起的损失、损害的赔偿,业主与监理单位之间应当本着互相谅解、平等互利的原则友好协商解决。如未能协商达成一致形成合同争议,根据合同专用条件的约定可提交国家水电主管部门调解。仍不能达成一致时,可提交仲裁或向人民法院起诉。
第四十九条 在合同争议的协商、调解、仲裁或诉讼过程中,双方仍应保证工程建设的正常进行。
水电工程建设监理合同专用条件
本合同条款是对监理合同标准条款中相关条款的明确补充、修改或增加。当专用条款与标准条款发生抵触时,以专用条款为准,标准条款中未作修改或增补的条款继续有效。
第二条 规定的其他部门规章和工程所在地方有关法规:
第四条 项目法人(业主)常驻代表:
(1)姓名:
(2)职务:
(3)联系地址:
(4)联系电话:
第九条 主要监理人员:
第十七条 业主的资料提供及管理要求:
(1)常规提供的资料目录及份数;
(2)资料的保存、回收及保密要求。
第十八条 业主对监理机构书面提交的要求决策的文件的回复期限:
(1)一般文件 天;
(2)紧急事项报告文件 天。
第二十二条 由业主提供的职员和服务人员:
(1)名单表;
(2)费用支付标准及办法。
第二十三条(11) 处置权的金额数及其范围:
第四十条 国家法律、法规变化时,监理合同的调整与变更约定:
第四十一条 业主应付监理单位违约金比例:
第四十二条 监理单位应付业主违约金比例:
第四十七条 合理化建议奖励:
(1)经济效益的计算方法;
(2)奖励计算费率;
(3)奖励的支付方式。
第四十八条 合同争端的调解与仲裁机构:
(1)双方约定的调解机构;
(2)双方约定的仲裁机构。
其他合同专用条件条款。
水电工程建设监理合同附件

附件A 监理工程项目简述:(略)

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担保物权的实现,不仅关系到担保物权人的利益,对担保交易的正常运行也有着重要意义。我国物权法虽然规定可以直接申请拍卖、变卖担保财产,但担保合同无法作为执行依据。为了实现担保物权制度之功能,弥补制度设计上的缺陷,新民诉法新增了第一百九十六条、第一百九十七条关于实现担保物权的特别程序条款。这种快速便捷且成本低廉的实现债权程序,引起了广大债权人尤其是银行等金融企业的高度关注。但对于基层法院审判一线的法官来说,目前仅有的两个法律条文,相对纷繁芜杂的各类纠纷适用难度很大。笔者结合在实现不动产担保物权特别程序案件实务中遇到的问题,谈几点做法及思考。


一、实现不动产抵押担保物权特别程序的性质


担保物权实现程序,并不体现权利义务的争议性,具有非讼性。担保物权实现程序的非争议性,是由物权法中的公示公信原则所决定的。抵押办理了登记,抵押权人获取了抵押房产的他项权证,其权利外观具有公信力和对抗力。申请人申请法院拍卖、变卖担保物,实质是要求确认并实现其担保物权的程序,并非请求法院解决民事争议。虽然被申请人可能提出异议,但这并不影响该程序的非讼性质。诉讼程序采取当事人主义、直接言词主义,其制度价值在于准确查明案件争议,保障当事人的程序参与,以裁判结果的实体公正为核心目标。在非讼程序中,法院奉行职权主义、简易主义,裁判周期短,体现了效率的价值,其程序目的也不在于争议解决。如果法院经审查担保物权成立的证明文件(包括主合同、担保物权合同、抵押权登记证明或者他项权利证书等),担保物权实现条件成就的证明材料齐备,即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的,则驳回申请。


二、被申请人异议问题


一是异议期限。实现担保物权程序的审限只有三十日,如按诉讼案件标准给予被申请人以答辩、举证期限,则难以在审限内审结。笔者认为,此类非讼程序案件,可规定由承办人灵活确定不宜过长的异议期,而不应再按诉讼程序给予举证、答辩期。


二是管辖异议。首先,从世界各国和地区的立法实践来看,申请实现担保物权案件的地域管辖法院标准通常有两种:一种是由担保财产所在地法院管辖,另一种是由担保特权登记地法院管辖,以担保财产所在地法院确定管辖较为普遍。新民诉法第一百九十六条规定,申请实现担保物权案件由担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院管辖,兼采了两种地域管辖标准。而不动产专属管辖系诉讼案件中的管辖规定,在实现担保物权特别程序案件中不应适用。其次,新民诉法修订后的管辖异议条款,由原第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖部分,移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备部分。因此,可以认为管辖异议条款是针对一审诉讼案件作出的规定。而实现担保物权并非诉讼案件,特别程序案件中没有被告,管辖异议条款无从适用。若受理法院审查后发现不属于自己管辖,可裁定驳回申请。申请人可以另行向有管辖权的法院提出申请,避免在一、二审法院的管辖裁定和上诉移送程序中耽误大量时间,真正体现了担保物权特别程序便捷高效处理的立法本意,又节约了宝贵的司法资源,同时也避免了管辖异议权被滥用。


三是实体性异议。实现担保物权程序中,不应当进行实质性审理。如被申请人提出担保物权存在与否,或者担保的债权范围、金额、期限等实体问题提出异议时,应当裁定驳回申请,当事人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼。


三、公告送达问题


笔者认为,虽然新民诉法第一百八十条规定,人民法院适用特别程序审理的案件,应当在立案之日起三十日内或者公告期满后三十日内审结,但在实现担保物权案件中,应以被申请人参与程序为原则。一是通常作为抵押物的不动产本身价值较高,所担保的债权金额较大,关系到债权是否能够顺利实现。因此,应当以相应的当事人参与程序为保障。二是实现担保物权特别程序案件具有非讼性,法院只需对担保物权实现条件是否成就进行形式审查,而非实质性审理,并以法官独任审理为原则,实行一审终审。在被申请人未参与的情况下,不能赋予广大基层人民法院更重的审查义务。三是不排除有的申请人故意隐瞒被申请人信息,以虚假材料及权利凭证骗取法院裁定的“逆选择”现象出现。只有被申请人参与程序,才能最大限度避免此类道德风险。因此,如公告送达后被申请人仍未到庭的,应裁定驳回申请,当事人可以通过诉讼程序来解决。


四、担保的债权是否确定


笔者认为,实现担保物权特别程序适用的前提是担保的债权应当确定。首先,实现担保物权系非讼特别程序,法院只需对担保物权成立的证明文件、担保的债务是否已经届满、担保物的现状等事实进行形式性审查。如果对担保的主债权范围、金额、期限不能确定,需要通过实质性审理后才能查明的,就不应适用该程序。其次,物权法第一百七十六条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。故笔者认为,在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,或被担保的债权存在多个债务人的,或多个不动产抵押担保同一债权,不同主体所承担的份额、受偿次序不通过诉讼程序无法确定的情况下,抵押物所担保的受偿范围及金额无法确定,亦不可适用该特别程序。


五、抵押物设有在先抵押时如何处理


优先受偿权是抵押权的核心和实质。在债务人届期不履行债务时,抵押权人可以抵押物折价或者从该抵押物的变价中优先于一般债权人而获得先位清偿。但在同一抵押物上存在数个抵押权时,登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。当抵押物的价值较大时,抵押权人行使抵押权后,若有剩余才能用于偿还其他债务。目前,房地产开发商为提高资金利用率,往往将拍卖所得之用于项目开发的土地上都设定了抵押。企业也往往为获得流动资金,将土地、厂房作为抵押物为其银行融资提供担保。城市商品房多数也存在按揭抵押。虽然,对于商品房按揭是否属于不动产抵押有不同意见:有的认为系不动产抵押,有的认为是权利质押,有的认为系准抵押,有的认为系让与担保。但无论其性质如何界定,商品房按揭均在房产登记机关办理了抵押登记。不动产作为金融资产具有稀缺性,同时具有保值增值功能,也是放贷银行最愿意接受的抵押物。因此,在涉及不动产的实现担保物权特别程序案件中,必须查明其是否存在设定在先的抵押。如抵押物上存在设定在先的其他抵押,应当裁定驳回申请,当事人可以向人民法院另行提起诉讼。


六、实现担保物权案件能否进行调解


法院调解是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下,就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷所进行的活动。新民诉法第九条规定,人民法院审理民事案件,应当根据自愿和合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。故笔者认为,调解是诉讼过程中所适用的程序,如调解不成所对应的案件处理方式应当是判决。实现担保物权系非讼特别程序案件,经审查实现担保物权的条件是否成就后即作出相应的准予或驳回之裁定,因而不适用调解程序。如果双方当事人在审查过程中自愿和解,申请人申请撤诉法院应当准许。如果双方协商通过设定一定期限内完成给付作为解除抵押条件的情况下,法院不能调解结案,而只能按庭外和解方式处理。法院应当向申请人释明,和解协议不具备申请法院强制执行的效力。如申请人不愿撤诉,法院仍然应当裁定准予对抵押财产进行拍卖或变卖,双方可在执行过程中进行和解。


七、对实现担保物权裁定的救济


综上所述,实现担保物权案件的处理可以区分以下四种情形:一是受理法院经审查,担保物权实现条件成就,即可裁定对抵押财产进行拍卖或变卖。二是受理法院经审查,发现自己没有管辖权,应驳回实现担保物权申请,申请人可另行向有管辖权的法院提出申请。如果存在法院争管辖的情况,可以通过审判监督程序予以纠正。三是法院审查过程中,如双方和解,申请人申请撤诉的法院应予准许。如双方协商由被申请人在一定期限内还款作为解除抵押条件,申请人不愿撤诉的情况下,法院不适用诉讼案件中的调解程序,仍应裁定对抵押财产进行拍卖或变卖,双方可在执行过程中和解。四是受理法院经审查,申请不符合法律规定,或主债权或担保物权本身存在异议,或被申请人不能参与程序的,则驳回实现担保物权申请。根据新民诉法第一百九十七条的规定,申请被驳回的,当事人可以向人民法院提起诉讼。可见,对于实现担保物权案件的裁定,已经设置了有效的救济途径,不再适用诉讼程序中管辖异议、调解和申请复议等程序,以迅速实现担保物权,方合乎非讼程序的制度价值。

浅 论 暂 缓 起 诉

孙 秀 敏

所谓暂缓起诉,是指检察机关对犯罪嫌疑人暂时不予起诉,要求其在一定期限内履行一定义务,如果犯罪嫌疑人在规定期限内履行了规定的义务,检察机关就不再对其起诉,诉讼程序随之终止;如果犯罪嫌疑人在规定期限内不履行规定的义务,检察机关就要对其进行起诉,请求法院追究其刑事责任1。暂缓起诉在日本、德国、英国、美国及我国台湾都有明文规定,但我国1996年修订的刑事诉讼法中仅只明确了检察机关有起诉权和不起诉权,对暂缓起诉未予涉及。随着时间的推移,新形势、新情况的不断出现,随着司法理论界和实务界对国外司法的不断研究、引进、移植,暂缓起诉作为一种在国外司法界正方兴未矣的他山之石,在我国法律实践中逐渐被引入并试行。目前,已有北京、南京等地检察机关在未成年人犯罪中试用了暂缓起诉,收到了很好的效果。但是,由于目前对这一现象还缺乏系统的理论指导和论证,各地的认识也十分模糊,各行其是,做法极不统一。有鉴于此,本文对暂缓起诉在检察实务运用中的若干问题进行探讨,以抛砖引玉。
一、 暂缓起诉在现实中产生和存在的原因
1. 国外优秀司法方式的借鉴
随着我国改革开放的深入发展,随着WTO的加入,我国各方面的对外交流越来越广泛和深入。在这种情况下,检察机关在学习他人的先进经验的同时,也深刻地看到了自身的不足。在改革、完善我国公诉体制的呼声中,暂缓起诉首先在一些地方的检察机关开始了悄悄的尝试。
暂缓起诉源于日本和德国,其产生的直接动因,来自于刑事犯罪增多导致的对诉讼经济的要求。明治18年,司法大臣训示明确提出了对轻微犯罪须取不立案或警告释放的方针,在这种背景下,到了明治后期,即使并不是非常轻微的犯罪,根据情节也可以不起诉的方针已经确立,同时还产生了灵活运用缓诉的主张。在德国,二战后犯罪现象明显呈上升趋势,而且,环境犯罪、经济犯罪、跨国犯罪等新的犯罪形式的出现,使调查取证出现很大困难。犯罪形势的严峻与司法不足的矛盾日趋突出。为缓解司法不足的压力,德国从20世纪60年代开始,逐渐接受了起诉便宜原则即机会原则,这意味着并非一切犯罪都必须提起公诉,而是根据具体案情权衡有无追诉的必要,即可以对轻罪实行暂缓起诉2。分析日德二国暂缓起诉制度得以实行的原因,与我国目前的司法形势有许多相似之处。随着我国经济的快速发展,犯罪的发生率也在不断上升,特别是流动人口的快速增长,贫富差距的不断扩大,直接导致了我国的治安形势日益严峻,从检察起诉部门反应的情况来看,诉讼案件每年以加速度的方式增加着,而在我国,仅关押一个犯人,每年就需花费万元以上的费用3。况且,我们目前采取的又是以羁押为常态,以取保为例外的审前羁押模式,这就势必造成我国诉讼成本的居高不下,产生了与经济发展争夺有限资源的现象。由此,诉讼效率的提高和诉讼成本的降低成为我国司法实务界不断探索和不断研讨的课题,与此相应的,暂缓起诉作为一种适应形势的检务实践方式,其产生、存在并逐步发展也就成为一种必然。
2. 国内司法体制的逐步完善,对犯罪人改造的人性化要求的滋长。
我国刑罚的目的是以教育为主,以惩罚为辅。以前我们的犯罪处刑方式,是以犯罪人为对立面,一旦进入诉讼程序,即贴上了犯罪的标签,人生档案便记载了一个不可抹灭的印记,虽然,由于犯罪人的个人独特犯罪境遇,使检察承办人员对其被诉也深表同情,如几年前笔者曾经办理过的一个案子,犯罪嫌疑人是一个外来民工,由于是第一次外出打工,从家乡出来比较晚,到长三角这一带时,各地工厂已招工完毕,于是,他就只能一次次碰壁,这样过了十几天,当希望一次次成为泡影时,所带的盘缠也已用尽,走投无路之下,他选择了偷窃,在被窃者家里,他吃掉了碗橱中剩余的所有饭菜。由于他的行为留下的许多痕迹甚至笑柄,因此很快便事发并被捕,在笔者的讯问中,他无奈地说,如果不是走投无路,他是不会去偷的,毕竟他在家里也是一个老老实实的人。而且他还说,还是在看守所里好,因为能吃饱饭,在里面这些天,他都胖了。说实话,在他不善言辞的述说中,笔者体会到了一种心酸。又如另一起未成年少女所犯的诈骗案,该少女生长在一个相当贫困的家庭,母亲早几年便已过世,只有父亲与其相依为命,老实巴交的父亲除了供她吃饱以外,已别无所能。随着少女的长大,社会对其的诱惑也随之长大,于是,在一个夏日的午后,她巧言伶色地从一位水果摊主那儿骗得了一辆助动车。作为承办人,虽然笔者认为他们的犯罪行为并不严重,主观恶性也并不大,并且还可能有着这样那样的从轻情节,但遗憾的是,笔者对他们却只能以起诉结案,除此却无能为力,因为我国刑诉法对犯罪仅规定了起诉和不起诉两种方式,非此即彼,而现实中,对于不起诉,上级机关有着严格的条件限制和比例控制,因而在一般的检察实务中很少运用,这样就使得一些未成年人犯罪、主观恶性不大的轻微犯罪者,失去了重返社会的机会,使现实实践与我们刑罚的目的之间产生了脱节。对于罪行轻微但又不适于不起诉的初犯、偶犯及未成年人犯罪,由于其反社会人格尚未最后成型,较易实现人格的矫正,但是如果交付审判甚至于实际执行刑罚,那么,随着社会对其行为或人格的否定评价过程,其反社会人格容易得到强化,从而自暴自弃,甚而至于如果未予以保释,还容易被“交叉感染”,加强其反社会人格4。
由于以上种种原因的存在,司法实务界已经迫切需要一种即人性化又能降低司法成本的诉讼程序的出现,而这在我国现有法律体系中却无法找到,鉴于此,当暂缓起诉一经进入我国司法界的视野,即被检察所看好,成为公诉改革的尝试,同时,由于其切和形势的发展前景,迅速在各地检察机关被运用。

二、 暂缓起诉的现实意义
1. 节约司法资源,降低司法成本
司法是一种资源,它是有成本的。刑事案件的立案、侦查、起诉、审判和执行都需要付出相应的成本,为实现司法经济,在诉讼活动中,世界各国都力求以最小的诉讼投入,获取最大的诉讼效益。而我国目前,无论重罪轻罪,一律经过法院审判,并以羁押为常态,以保释为例外,这就使得对犯罪的诉讼成本和对人犯的羁押成本一直居高不下。不论重罪轻罪,从侦查,批捕,起诉直到审判,在程序中一过就是几个月,这几个月中,不仅公安、检察、法院为证实该人犯的犯罪事实付出大量的人力、物力,而且该人犯还一直在看守所内享受着国家的无偿供给。在我国经济发展需要大量财力物力的同时,对轻微犯罪的诉讼和羁押显然消耗了我们大量的经济发展潜能。这种情况,国外法律界早已有了深切的体会,因此,他们适时实行了暂缓起诉,并取得了很好的效果。而在我国,随着对暂缓起诉研讨和探索的深入,检察机关通过对将轻微犯罪的分流,减少了诉讼环节,节约了检察、法院用于办理轻微犯罪案件的人力物力,同时由于程序的缩短,大大地减少了诉讼程序成本和羁押成本,在达到惩治犯罪,救治犯罪的同时,也将有限的司法资源更好地运用到侦破大案要案上来。
2. 有利于未成年人的人格矫正
目前,在现实中暂缓起诉还仅适用于未成年人犯罪,对成年人犯的轻罪尚未涉及。这意味着对暂缓起诉制度的探索还停留在初级阶段。据报道,2001年暑假,江西万安县某重点中学七名在校高三学生受人唆使,先后参与了抢劫、盗窃等犯罪活动,获赃5000多元。当时他们都在校参加暑假补课,为参加高考做准备。案发后,他们主动投案自首,退赔赃款、赔偿受害人损失。检察机关对他们作出了暂缓起诉的决定。后来,七人中有三人顺利考上大学。未成年人由于社会意识形态并未定型,其行为有着好奇性、突发性、偶然性和不固定性,可朔性很强,同时,由于家长疏于和孩子的沟通,学校的法制教育薄弱,再加上社会上不良诱惑的增多,使未成年人受不良风气影响,犯罪现象日益增多。因此,如何对待这种现象,如何给未成年人一个改过的空间,使他们将来能顺利走入社会,成为各司法部门共同研究的问题。笔者认为,检察机关利用暂缓起诉,结合不起诉和取保候审制度不失为一种挽救失足未成年人的好方法。在这里,对特定的当事人来说,诉与不诉意味着罪与非罪的分野,而充分地给予未成年人所行道路的选择,无异对其今后的人生有着重大的影响。笔者认为,在这种情况下,可将人生道路的选择权交于未成年人自己,让他在一定的时期内以自身的实际行动来证实自身的选择。这样,也使未成年人有了一份对自己行为负责的责任心。
3.减轻羁押压力,有利于轻罪犯回归社会
目前,外来流动人口作案频繁,而一旦被查获,又以逃跑者居多,因此,在实践中就对之适用了够罪即捕的措施,从而使看守所被关押人员大量增加,并且还使得有轻刑犯的判决之日即是释放之日的现象产生,以至于有损审判的严肃性。目前世界各国刑事政策的基本特征是“轻轻重重”,即对轻微犯罪处罚更轻,对严重犯罪处罚更重,且总趋势是轻刑化5。就我国目前的社会治安形势来看,大量的外来人口作案都是轻微的犯罪,且属初犯,主观恶性较小,有些甚至为生活所迫。在这种情况下,为降低司法成本,防止犯罪的交叉感染,减少羁押的预后不良性,也可适用暂缓起诉。由于从案件一开始,犯罪嫌疑人就可以明确地知道其是否可能被审判,诉与不诉完全取决于他自己。如果在暂缓起诉阶段不逃跑,并在社区帮教中表现较好,则可以不被起诉,相反,则可以被提出公诉,这样就大大减轻了犯罪者因犯罪被判被羁而带来的心理压力,使其在犯罪后更多的选择接受矫正,而不是逃跑,同时,也使其接受了法律的惩治,为自己的一时不慎付出了代价。这样的措施,对轻罪犯的回归社会,消除其一时不慎带来的恶果,有着很大的作用。

三、 暂缓起诉在现实操作中的设想
我国1996年修订的刑事诉讼法只规定了起诉和不起诉,对暂缓起诉未予涉及,笔者以为,从我国目前刑诉法的体例架构来看,暂缓起诉作为检察实务中公诉改革的一项尝试,在已有法律框架中已能得到很好得解决,所需的只是暂缓起诉的辅助措施,即社会帮教制度的设立。
1.与不起诉、取保候审制度相结合,实行暂缓起诉。
我国刑诉法对不起诉规定了三种情况:法定不起诉,证据不足不起诉和相对不起诉。法定不起诉和证据不足不起诉在刑诉法中有明文规定,只有相对不起诉才属于检察官自由裁量权范畴。也正是这样才为暂缓起诉的产生并存在提供了法理上的依据。刑事诉讼法第142条第2款明确规定:对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。因此,只要满足了二个条件:一是犯罪情节轻微;二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚,检察机关就可以在法律赋予的自由裁量权限范围内作出不起诉的决定。在一件轻微犯罪案件中,如果检察机关认为本案犯罪嫌疑人犯罪主观恶性较小,危害后果不大,又是初犯、偶犯,可先予暂缓起诉,然后再决定不起诉或起诉的,那么,检察机关对犯罪嫌疑人就可采取取保候审措施,并将本案可能的处理结果告知犯罪嫌疑人,使其对自己的被处理方式和结果有一个明确的预期,以促使他放弃逃跑,接受教育。在刑诉法规定中,取保候审有12个月的期限,足够满足检察机关对犯罪嫌疑人考察的需要,检察机关只需根据案件的实际情况从中取一段期限作为考察期间即可。犯罪嫌疑人被取保候审后,检察机关应即时与社会帮教机构取得联系,责令其在社会帮教志愿者的帮助和监督下进行社区服务。当然,检察机关在采取暂缓起诉时首先要征得本案被害人的同意。犯罪嫌疑人的考察期结束后,若表现较好,确有悔改表现的,可作不起诉处理,同时,如果受害人应受经济补偿的,则可从犯罪嫌疑人交纳的取保候审保证金中支付;如果犯罪嫌疑人表现不好,没有悔改表现或悔改表现不明显,则应向法院起诉,使其接受应有的刑事惩罚。
2.建立社会帮教制度
目前,在我国,对未成年人犯罪的帮教已经存在,在法院有未成年人法庭,在检察院有青少年维权岗,对青少年帮教的工作主要由法院和检察院工作人员和未成年人所在学校承担,社会的参与力量还很薄弱。笔者以为,在对未成年人犯罪和轻微犯罪人员的帮教中,应更多地发挥社会力量,利用社会资源。对此笔者有一不成熟的想法,在我国,随着经济的快速发展,人民生活水平的不断提高,老龄化社会也在逐步向我们走来,现今离退休人员在我国人口中已占很大比例。如何有效利用这些资源,发挥他们的余热,使他们老有所用,老有所乐,已成为我们党和政府一直在考虑并探索解决的问题。在此,笔者以为,不妨从他们中间招幕一些志愿者,与被帮教者结对,用他们的人生经验、生活阅历教育、辅导被帮教者;同时,与社区取得联系,使被帮教者在暂缓起诉期间为社区进行一些力所能及的公益劳动。在此基础上,建立统一的社会帮教组织,该组织将定期的对被帮教者进行谈话教育,了解他们的思想动态,将他们的行为状态向暂缓起诉的决定机构检察机关反映,并可以邀请专家进行心理咨询、心理帮助和危机干扰,帮助被帮教者分析犯罪原因,放下心理包袱,为今后走上正确的人生道路打好基础。


注释

1.毛建平 段明学《暂缓起诉若干问题研究》 人民检察2004年第6期
2.毛建平 段明学《暂缓起诉若干问题研究》 人民检察2004年第6期
3.毛磊 《刑事犯罪走势前瞻》 人民日报 2002.11.17
4.张连华 试论“暂缓起诉制度”的构筑 华东政法学院研究生院
5.宗德均 对未成年人犯罪要体现“轻轻”政策 齐齐哈尔市人民检察院



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