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关于代位权的几个问题研究

王瑜


【内容提要】随着经济的快速发展，债权代位权制度在我国的法律中从无到有。但是有关其内容和性质的争议却远没有停息，本文从代位权的历史出发，试图阐明代位权的有关问题。
【关 键 词】代位权 内容 性质 行使

一、代位权的性质
传统民法上的代位权制度认为代位权是指债务人对第三人享有权利却不行使，使其将来的偿债财产应该增加而未增加，危及债权实现，债权人以自己的名义代替债务人行使权利的权利。
代位权是一种什么性质呢？首先，这种权利不需要征得债务人的同意，债权人直接根据法律的规定就可以行使，似乎可以直接将其指称为形成权。其次，代位权很像民事中的代理，但债权人是以自己的名义代行权利，与代理的特点存在明显差异。台湾有学者将其称为以行使他人权利为内容的管理权，也有人认为它是从属于债权的一种特别权利，属广义的形成权。再次，代位权本身并非一种独立存在的权利，而是一项依附于债权的权能，称为代位权能。再次，代位权看似债权人向第三人为请求，第三人负有协助的义务。似乎与请求权很接近。这也是最容易产生的认识。
其实，代位权已经超越了债权相对性而直接指向第三方甚至可以再次代位。因此它从一开始就被赋予了迥异于债权请求权的内核。但它也并非要与物权的追及效力相混淆，相反，代位权跨越法律关系双方而针对第三人，和物权的追及效力是有本质不同的。有了债权，不一定就具有代位权。因此把代位权定义为债权的一项权能，似乎于理不通。
故而笔者认为，代位权就是一种形成权。它仅仅需要债权人单方作出代位的意思表示即可发生法律认可的效力，其产生并不依靠第三人的行为。它不依赖债务人和次债务人的协助而行使。虽然要以债权人与债务人之间的债务关系作前提，但是代位权并不因为这个债权的产生而绝对存在。换句话说，有了债权并不一定存在代位的可能。代位权的真正前提，在于债务人怠于行使自己的权利危害了债权人的利益，由债权人做出代位的意思表示。我们也不能把权利的生成和权利的实现混为一谈。代位权因为债权人的表意即存在，而代位权的实现，才依赖债权人之外的人之行为，比如债务人和次债务人的行为。这是代位权和强制执行权的区别所在。有人错将代位权误解为请求权的根源也在于此。
二、代位权的内容
《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”合同法解释依照合同法第七十三条的规定，规定了代位权行使的实质要件：（一）积极要件：1、合法性，2、因果性，3、期限性，4、货币性；（二）消极要件：债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
从我国现在合同法及司法解释的条文不难看出，我国法律所认可的代位权限定在债权，并且主要是金钱性质的债权。这样的规定是否具有合理性呢？目前我国就可以代位的权利范围，简言之有两种观点：一种是主要限定为债权]。另一种是依照传统民法的观点，认为不应当对代位权的范围作出过大限制，只要这种代位确有必要。甚至有的学者已经对代位权的范围做了一个广泛的列举。从各国立法的规定来看，《法国民法典》第1166条规定“债权人得行使债务人的一切权利和诉权。”日本和我国台湾地区的立法和理论中，除了债权之外，还包括物权及物上请求权；除了请求权之外，还包括形成权，甚至债权人代位权、撤销权本身又可以成为代位权的标的；并且不仅限于私法上的权利，甚至包括一些公法上的权利。代位的内容非常广泛。
作为一个前提性的问题，首先应该探讨的是代位权的设置究竟为什么？有学者认为代位权制度其根本目的是为了保护债权人。不可否认，债务人不实现自己的到期债权，其行为危害到债权人，法律赋予了债权人以代位权。但其终极目标并不仅仅是保护债权人债权利益的实现。如前所述，代位权基于诚实信用和公序良俗而生，其目的站在整个市场交易的高度，它“是通过重新定位各方利益 ，平衡各方关系达到保护交易安全的目的。”这种利益的范围理解不限定为债权。代位权的作用，在于保障债权人不因为“债务人应行使权利并能行使而不行使”从而遭受损失。这种损害并不要求是债务人不行使债权所带来的损害，只要债权人的权利因为债务人的行为而有受损可能即可。
最高人民法院的解释将代位权的客体限定在“具有金钱给付内容的到期债权”。支持这种观点的学者认为，金钱给付性质的债权便于履行，不会造成不必要的繁琐程序，并且可以维护债务人合法的权利[15]。笔者认为这种观点值得商榷。首先，代位权要保障债权人的利益，如果以金钱性质的债权限定可代位的权利范围，会极大地限制债权人行使代位权的积极性和可能性。保障交易的动态安全，需要给予交易人以合理的信赖利益和安全感。过窄的代位范围使得人人惶惶不安，谁还敢放心地享有债权、进行交易呢？这无疑大大降低了债的保全措施和财富流动的效率。其次，这种规定有可能促使人们在商品交换中，“根据趋利避害的原则而趋向于尽量避免以金钱为给付内容，代之以其它标的，因为这样会使行为人受到代位权追究的机会减少” [16]突破债法相对性理论建立代位权，保障社会交易的动态安全，如果代位权的适用范围被大大收缩，反倒为交易人所规避，相信不是立法者的初衷。
介于上述原因，笔者认为，可以代位的权利应该可以包括(1)财产性质的实体权利； (2)保全债务人既得权利的形成权，比如撤销权、抗辩权（3）对债务人的权利状态存在影响的程序性权利，比如登记权、诉权等等。
相对于非实体性质的形成权和程序性权利而言，较有争议的部分在于财产性质的实体权。
财产性质的实体权利通常包括债权和物权请求权。债权可以代位基本没有争议，但对于物权请求权的代位可能，学界却是声音不一。反对物权可代位的观点认为，只有债权人与债务人及债务人与第三人之间的法律关系都是债的关系时，代位权人才可能向第三人主张权利。如果债务人对第三人拥有的是物权，则代位权人根本不可能越过债务人向第三人主张物权，否则理论上会陷于自相矛盾。债务人享有的物权，大都要经过登记产生，在绝大多数情况下，即使物权人怠于行使权利也不会导致他物权的消灭，所以没有必要行使代位权。赞同物权代位的学者认为，代位权可以针对物权及物权请求权行使， “如果债务人享有抵押权、质权、留置权，债权人均可代位行使请求人民法院拍买抵押物、质物、留置物”按照民法基本理论，债务人应该以自身的所有财产作为债务的一般担保。债务人的财物即使为他人所占有、使用、收益、处分，其财物仍然是其债务的担保。不为债务人自己所占有的物，其权利非自愿丧失的风险也必然增大。虽然有学者指出我国的所有权等没有消灭时效规定，为他人占有并不会丧失对财物享有的物权。但是，物客观丧失的可能性仍然是存在的。而这种风险必然会导致债务人担保财产的减少，因而损害债权人债权的实现。当第三人对债务人的财产进行客观消耗和处分时，债权人无法靠行使撤销权来加以挽救。这种情况不能事后补救，而要预先向第三人进行干涉。代位权存在的理由就在于债务人不行使自己的权利而可能无法履行债权人的债权，法律赋予债权人介入债务人与第三人法律关系的资格以保证债权人自己权利的稳定。对于介入的法律关系究竟是债权法律关系还是物权法律关系，从代位权设置的目的来说，是不受到影响的，即只要这一法律关系的变化影响到债权人与债务人之间债权关系，债权人即可行使代位权。
三、代位权的行使
在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。我国的法律规定代位权只能以诉讼行为行使，不允许债权人以直接行使的方式向次债务人主张 。这样的规定曾引来许多学者的反对。介于篇幅所限，笔者仅针对我国现行《合同法》和司法解释的规定作简要阐释。代位权的行使有赖于债权人的积极行为，如果按照传统民法认可的方式，代位权的行使结果是向债务人履行，无疑会减少债权人选择代位权的动力。债权人代替怠于行使权利的债务人接受履行，并将接受的结果归入债务人的责任财产之中，其效果要比直接向债务人履行有效得多。有人可能担心这样债权人仍然没有从行使代位权中获得优先于其他债权人的地位。笔者认为，首先，债权人维护自己的债权的行为并不会过分考虑是否有其他债权人分享。因为如果自己不行使，其后果只会更糟。至于债务人的财产即使通过代位后仍然不能在众多债权人之间完全分配时，法律确实有必要对行使代位权的债权人予以优先关怀。立法设计上可以就此情况设定债务人被代位财产优先受偿制度。这种设计是否符合传统法理姑且不论，现代民法中捍卫合法利益而直接创设法定优先权在立法上已有先行者，比如建设工程价款优先受偿权。当然，具体操作有待进一步梳理。

参考书目：
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王家福.中国民法学•民法债权[M].北京:法律出版社,1991.178.
林诚二.民法债编总论——体系化解说[M].北京：人民大学出版社.2003.406.
郑玉波.民法债编总论[M]北京：三民书局. 317.
王利明.论代位权的行使要件[J].法学论坛.2001,(1): 36-45.
崔建远．合同法（修订本）[M] 北京：法律出版社，1998. 126.
曹守晔.代位权的解释与适用[J].法律适用.2000,(3): 14.
佟强.代位权制度研究[J].中外法学.2002,(2):163-184.
刘家琛.合同法新制度的理解与适用[M]．北京:人民法院出版社，1999. 122.页
肖峋等.中华人民共和国合同法释论（总则）[M].北京:中国法制出版社，1999.267-268.

作者：王瑜，西南政法大学国际法专业04级研究生

住房和城乡建设部


关于印发《住房和城乡建设部工程质量安全监管司2011年工作要点》的通知

建质综函[2011]11号


各省、自治区住房和城乡建设厅，北京市住房和城乡建设委，天津、上海市建设交通委，重庆市城乡建设委，新疆生产建设兵团建设局：

　　现将《住房和城乡建设部工程质量安全监管司2011年工作要点》印发给你们。请结合本地区、本部门的实际情况，安排好今年的工程质量安全监管工作。

　　附件：住房和城乡建设部工程质量安全监管司2011年工作要点



　　　　　　　　中华人民共和国住房和城乡建设部工程质量安全监管司
　　　　　　　　　　二○一一年一月二十八日



住房和城乡建设部工程质量安全监管司2011年工作要点

　　2011年，工程质量安全监管司工作的总体思路是：贯彻落实十七届五中全会和中央经济工作会议精神，按照全国住房城乡建设工作会议部署要求，继续加大法规制度建设，强化房屋和市政工程质量及施工安全监管。以落实工程质量安全责任为核心，突出对保障性住房、城市轨道交通工程的质量安全监管，加大对违法违规行为和事故责任单位、责任人的处罚力度，推动技术创新和新技术应用，加强工程抗震防灾能力建设，保持工程质量安全持续稳定的良好态势。

　　一、继续加大法规制度建设。完成《建设工程质量管理条例》修订初稿，推进《城市轨道交通工程质量安全管理条例》的制定，研究起草《建设工程抗御地震灾害管理条例》。修订《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（建设部令第134号）、《建设工程质量检测管理办法》（建设部令第141号），起草《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员管理规定》。研究制定建筑施工企业和项目领导带班、重大隐患挂牌督办和生产安全事故查处督办等制度。

　　二、强化住宅等重点工程质量监管。一是研究制定加强保障性住房质量监管的指导意见，提出有效措施，确保保障性住房工程质量。二是组织开展以保障性住房为主的全国建设工程质量监督执法检查，重点检查工程参建各方和注册执业人员的质量行为、工程实体结构质量及住宅质量分户验收制度落实情况等。三是继续深入开展工程质量管理突出问题专项治理工作，认真贯彻执行《关于解决当前政府投资工程建设中带有普遍性问题的意见》（国办发［2010］41号），扎实推动专项治理工作取得新成效。四是贯彻落实《房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定》（5号部令），积极推行暗访、巡查和差别化监管制度，严格执行工程竣工验收合格后设置标牌制度，落实工程质量终身责任制。

　　三、强化建筑施工安全监管。一是继续深入开展“安全生产年”活动。在全行业开展以严格执行标准规范为重要内容的安全生产和教育活动，做好《建筑施工企业安全管理规范》的宣贯工作，督促企业加强施工现场管理，关键岗位持证上岗。二是贯彻落实国务院《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》精神，结合建筑行业特点，指导督促各地深入开展以深基坑、高支模、脚手架和建筑起重机械设备为重点的建筑施工安全专项治理工作。三是持续严厉打击非法违法建筑施工行为，强化建筑安全层级督查力度，加大对发生施工安全事故地区、企业及个人的约谈督办和通报力度。四是进一步规范建筑生产安全事故调查处理工作。指导督促各地做好安全事故的调查分析工作并按规定及时上报处理情况，加大依法对事故责任单位和责任人处罚工作的力度。

　　四、强化城市轨道交通工程质量安全监管。一是强化监督检查。开展全国在建城市轨道交通工程质量安全检查，推动法规制度和强制性标准的贯彻落实，促进各方主体改进和加强质量安全工作。二是制定城市轨道交通工程风险评估、监测管理、周边环境调查指南，配合完善城市轨道交通工程标准体系。三是充实技术力量。建立全国城市轨道交通工程质量安全专家库，继续开展在建地铁工程专业人员质量安全培训。

　　五、提升工程质量安全技术保障能力。一是召开全国建筑技术工作会议。总结交流几年来建筑业、勘察设计咨询业技术创新与进步工作经验，部署下一步工作。二是加强技术政策引导。做好《2011—2016年建筑业、勘察设计咨询业技术发展纲要》和《2011—2016年建筑业信息化技术发展纲要》的发布和宣贯工作，开展2009-2010年度国家级工法评审工作和2010年度全国优秀工程勘察设计奖评选工作，编制完成《绿色施工技术、管理评价标准》。三是推动新技术应用。做好《建筑业10项新技术（2010）》的宣贯工作，组织开展第七批新技术示范工程的申报。

　　六、加强工程抗震防灾能力建设。一是出台《城乡建设防灾减灾“十二五”规划》，出台《市政公用设施抗震设防专项论证技术要点》，并积极推动各地贯彻落实。二是配合开展《城镇防灾避难场所设计规范》等标准规范的编制工作，继续做好新版《建筑抗震设计规范》的宣贯工作。三是继续配合做好全国中小学校舍安全工程实施工作，继续开展中美地震工程与减轻地震灾害科技合作及组织实施中日合作建筑抗震技术人员培训JICA项目。