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深圳市公用事业特许经营条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 04:29:54  浏览:9806   来源:法律资料网
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深圳市公用事业特许经营条例

广东省深圳市人大常委会


深圳市第四届人民代表大会常务委员会公告
第十一号

   《深圳市公用事业特许经营条例》经深圳市第四届人民代表大会常务委员会第二次会议于2005年9月27日通过,广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2005年12月2日批准,现予公布,自2006年3月1日起施行。
  

深圳市人民代表大会常务委员会
二○○五年十二月二十九日

深圳市公用事业特许经营条例
(2005年9月27日深圳市第四届人民代表大会
常务委员会第二次会议通过
2005年12月2日广东省第十届人民代表大会常务
委员会第二十一次会议批准)

第一章 总则

   第一条为了规范深圳市公用事业特许经营活动,保障公众利益和公用事业特许经营者的合法权益,促进公用事业健康发展,根据《中华人民共和国行政许可法》和其他有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
   第二条 本条例所称公用事业特许经营(以下简称特许经营),是指深圳市人民政府(以下简称市政府)通过公平竞争方式确定的公用事业特许经营者(以下简称经营者),在特定范围和期限内从事某项公用事业经营活动。
   第三条 本市行政区域内涉及公共资源配置和直接关系公共利益的下列行业可以实行特许经营:
   (一)供水、供气、供热;
   (二)污水处理、垃圾处理;
   (三)公共交通;
   (四)法律、法规规定的其他行业。
   从事特许经营,应当按照规定取得相应的特许经营权。
   第四条特许经营应当优先保证公共利益不受损害。经营者应当确保提供持续、安全、方便、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务,不得利用自身的优势地位妨碍其他经营者的合法经营活动,不得侵害消费者的合法权益。
   经营者通过合法经营取得合理收益并承担相应风险。
   第五条 公众对特许经营活动享有知情权和提出意见的权利,对侵害自己合法权益的行为有权进行举报和投诉。
   市政府和经营者应当建立特许经营公众参与机制,保障公众对特许经营情况进行有效监督。
   第六条市政府公用事业的行业主管部门是特许经营的监管部门,市政府其他职能部门根据各自职责协助履行相应的监管职能。

第二章 特许经营权的授予

  第七条 特许经营权的授权主体是市政府。
  第八条 市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式,按照有关法律、法规的规定,公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书(以下简称授权书)的形式授予符合条件的申请人。
  第九条 通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的,市政府也可以采取招募方式确定经营者。
  前款所称招募,是指市政府将拟授权经营的公用事业公告后,由市政府或者其委托的机构向申请人发出邀请,通过审慎调查和意向谈判,确定经营者候选人,提交专门设立的评审委员会确定优先谈判对象,通过谈判确定经营者。
  第十条 通过招募方式确定经营者的,市政府应当事先制定招募的条件和程序并予以公告。
  第十一条同一行业的特许经营权应当授予两个以上的经营者;但因行业特点和区域条件的限制,无法授予两个以上经营者的除外。
  第十二条 特许经营可以采取下列形式:
  (一)在一定期限内,将项目授予经营者建设、经营,期限届满后无偿移交给市政府;
  (二)在一定期限内,将公用设施移交经营者经营,期限届满后无偿移交给市政府;
  (三)在一定期限内,委托经营者提供某项公共服务;
  (四)法律、法规规定的其他方式。
  第十三条申请特许经营权应当具备下列条件:
  (一)依法成立的企业法人;
  (二)有相应的从业经历和良好的企业声誉;
  (三)有切实可行的经营方案;
  (四)具备招标、拍卖、招募文件规定的相关条件;
  (五)法律、法规、规章规定的其他条件。
  第十四条市政府应当根据不同行业的特点制定授权实施方案,并就授权实施方案的有关内容举行公开听证。
  授权实施方案应当包括下列内容:
  (一)项目的基本情况;
  (二)申请人应当具备的基本条件;
  (三)特许经营权的授权方式;
  (四)特许经营的形式、主要内容、范围及期限;
  (五)经营者经营收益及投资回报情况测算;
  (六)财政补贴及其他优惠措施;
  (七)市政府认为应当明确的其他事项。
  第十五条 招标、拍卖等结束后三十日内,市政府应当根据有关招标、拍卖文件与确定的经营者签定特许经营协议,并颁发授权书。
  第十六条特许经营协议应当包括下列内容:
  (一)项目名称;
  (二)经营方式;
  (三)经营者应当履行的义务;
  (四)违约责任;
  (五)双方认为应当约定的其他事项。
  第十七条授权书是经营者从事相应特许经营业务的证明,应当载明下列事项:
  (一)授权人、被授权人;
  (二)特许经营权的内容、区域、期限;
  (四)经营者的主要义务与责任;
  (五)特许经营权的撤销;
  (六)其他需要载明的事项。
  第十八条特许经营期限根据经营者的投资回报周期确定,但最长不得超过三十年。
  第十九条特许经营期限届满后,市政府应当按照本条例的规定,重新进行特许经营权的授予。特许经营权的重新授予应当于特许经营期限届满六个月前完成。
  第二十条市政府可以根据公用事业的不同特点征收特许经营权使用费。

第三章 经营者的权利和义务

  第二十一条经营者享有依法独立经营管理的权利,国家机关、社会团体和其他组织不得非法干预其正常经营活动。
  第二十二条经营者可以通过下列方式获取收益:
   (一)对提供的公共产品和服务收费;
   (二)市政府在授权实施方案中承诺的其他经营权收益和财政补贴;
   (三)法律、法规规定的其他方式。
   第二十三条经营者应当按照授权书的规定和特许经营协议的约定依法履行经营义务,并接受监管部门的监管。
   第二十四条经营者不得超越授权书规定的范围从事特许经营活动。未经市政府同意,不得以转让或者出租、质押等方式处分特许经营权。
   第二十五条经营者应当将五年及年度经营计划、年度经营报告以及企业名称、地址和董事会以及经营班子主要成员的变更情况等信息及时报监管部门备案。
   第二十六条 经营者应当于每年五月底以前将其经过审计的上年度财务报表向社会公布。
   第二十七条经营者不得利用特许经营的优势地位,强制、限定、阻碍用户购买某种产品,或者有其他侵害消费者合法权益的行为。
   第二十八条市政府投资建设的公用设施,归市政府所有。市政府可以根据本条例第十二条规定的特许经营形式将公用设施移交经营者经营;经营者不得擅自改变公用设施的功能和用途。
   第二十九条经营者应当允许其他经营者按照规划要求连接其投资建设或者经营管理的公用设施。
   第三十条经营者因建设和维护公用设施需进入某些土地和建筑物时,应当事先与权利人协商,有关权利人应当提供方便。
   第三十一条 公用设施的建设、改造和维护以及场站设置和管线建设、改造等应当服从市规划部门的总体安排,并遵守相关道路和绿化管理法律、法规。因紧急情况需要抢修时,经营者可以先实施抢修,同时告知有关部门,并补办有关手续。
   第三十二条经营者应当对公用设施进行定期检修保养和更新改造,确保不间断提供约定的公共产品和服务,并按时向监管部门报告设施运行情况。
   第三十三条经营者应当对各项公用设施的图纸等资料进行收集、整理和归档,完善公用设施信息化管理系统,并与监管部门联网。
   第三十四条市政府因公共利益需要可以依法征用公用设施或者指令经营者承担公益服务,经营者应当予以配合,市政府应当给予经营者合理补偿。
   第三十五条特许经营期限届满或者特许经营权被撤销后,原经营者应当在监管部门规定的时间内,将维持特许经营业务正常运作所必需的资产及档案,在正常运行情况下移交监管部门指定的单位。
   第三十六条特许经营期限届满或者特许经营权被撤销后,原经营者应当在监管部门指定的单位完成接管前,继续维持正常的经营服务。
   属于本条例第十二条第一款第(二)项规定情形的,市政府应当对原经营者为维持特许经营业务正常运作所投资建设的固定资产净值部分,给予合理补偿。
   第三十七条特许经营期间,因不可抗力的原因无法继续正常经营的,经营者应当及时报告市政府,经市政府同意,可以提前终止特许经营。  

第四章 价格  

   第三十八条经营者应当执行价格监管规定,按照市政府制定的价格标准向用户收取费用。
   市政府与经营者对价格有约定的,经营者应当按照约定价格向用户收取费用。
   第三十九条 市政府价格主管部门会同监管部门负责制定公用事业价格方案,报市政府批准后执行。
   第四十条 公用事业价格应当依据社会平均成本、经营者合理收益、社会承受能力以及其他相关因素予以确定。
   经营者的合理收益,应当根据不同行业特点,分别采取净资产或者固定资产净值收益率、投资收益率、成本收益率等方式予以核定。
   第四十一条 市政府应当根据社会平均利润水平、银行利率和物价指数等因素确定公用事业各行业的收益率水平。
   价格主管部门应当会同监管部门每年对公用事业各行业的收益率水平进行考核,必要时报市政府予以调整。
   第四十二条价格主管部门应当建立定期审价制度,设立成本资料数据库,形成有效的成本约束机制。制定价格方案时,应当委托有资格的审计机构对经营成本进行审计,确保成本的真实性和准确性。
   第四十三条公用事业价格制定或者调整,可以由经营者或者公用事业公众监督组织、消费者组织、行业协会监管部门向价格主管部门提出书面申请;价格主管部门或者其他有关部门根据价格法有关规定也可以直接提出定价、调价方案。 
   第四十四条 价格主管部门收到申请后,应当对申请材料进行审查、核实,申请材料不齐备的,应当要求申请人限期补正。对申请审核后,认为符合价格制定或者调整条件的,应当予以受理。
   第四十五条 价格主管部门在受理制定和调整价格申请后,应当开展社会平均成本和社会承受能力调查,并在作出受理决定之日起三个月内举行听证会。
   听证会举行十日前,价格主管部门应当将听证材料送达听证会代表。听证会应当在三分之二以上听证会代表出席时举行。
   第四十六条价格主管部门在会同监管部门制定价格方案时应当充分吸收听证会所提出的意见。上报市政府批准时应当同时提交听证会纪要、听证会笔录和有关材料。
   第四十七条价格方案批准后,由价格主管部门通过新闻媒体向社会公布,并组织实施。
   第四十八条 公用事业价格应当保持相对稳定。市政府可以根据公用事业不同行业的特点设立价格调节准备金,专项用于公用事业价格和利润的调控。具体办法由市政府另行规定。

第五章 监管

   第四十九条 监管部门对经营者进行监督管理,履行下列职责:
   (一)组织制定公共产品和服务质量标准;
   (二)监督经营者履行授权书和特许经营协议规定的义务;
   (三)受理公众对经营者的投诉;
   (四)依法查处经营者的违法行为;
   (五)对经营者的五年及年度经营计划提出意见和建议,并监督实施;
   (六)监督检查经营者提供的公共产品和服务质量;
   (七)协助价格主管部门制定价格方案;
   (八)审查经营者的年度报告;
   (九)向市政府提交对经营者的年度监督检查报告;
   (十)紧急情况时组织临时接管公用事业经营;
   (十一)法律、法规规定的其他职责。
   第五十条 监管部门应当制定特许经营监管应急预案,在经营者擅自停业、歇业或者市政府决定撤销特许经营权时,能有效组织临时接管,或者采取其他有效措施保证公共产品或者服务的连续性、稳定性。
   第五十一条 市政府应当分不同行业设立公用事业公众监督委员会,代表公众对特许经营活动进行监督。
   委员会成员中非政府部门的专家和公众代表不得少于三分之二。
   经营者应当按年度向公众监督委员会通报经营情况。
   公众监督委员会可以通过听证会、座谈会、问卷调查等方式收集公众意见,提出立法、监管等建议,代表公众对特许经营进行监督。
   第五十二条 监管部门行使监督管理职责,不得妨碍经营者正常的生产经营活动,不得索取或者收受经营者的财物,不得谋取其他不正当利益。

第六章 法律责任  

   第五十三条经营者违反本条例规定,依照有关法律、法规和规章的规定予以处罚。
   第五十四条以欺骗、贿赂等不正当手段取得特许经营权的,市政府应当撤销其特许经营权,构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
   第五十五条 经营者有下列情形之一的,市政府应当责令其限期改正,逾期未改正的,撤销其特许经营权:
   (一)未经市政府同意,以转让、出租、质押等方式处分特许经营权的;
   (二)因转让股权而出现不符合特许经营协议约定的授权资格条件的;
   (三)达不到公用事业产品、服务的标准和要求,严重影响公众利益的;
   (四)因经营管理不善,造成重大安全责任事故的;
   (五)因经营管理不善,财务状况严重恶化,危及公众利益的;
   (六)不按城市规划建设、改造和维护公用设施的;
   (七)擅自停业、歇业的;
   (八)不履行法律、法规和授权书规定义务以及特许经营协议约定义务的;
   (九)法律、法规规定的其他情形。
   第五十六条 市政府在做出撤销特许经营权的决定之前,由监管部门告知经营者有要求举行听证的权利。经营者要求举行听证的,监管部门应当组织听证。
   被撤销特许经营权的经营者,不得再申请特许经营权。
   第五十七条经营者或者其他行政处罚相对人、利害关系人对市政府和监管部门的处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
   第五十八条 市政府有关部门工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的,依照有关规定给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。   

第七章 附则

   第五十九条区人民政府投资建设或者负责管理的公用事业,实行特许经营的,参照本条例执行。
   第六十条本条例自2006年3月1日起施行。
   本条例施行前已授权的特许经营项目,授权书和特许经营协议有规定的,从其规定;未作规定的,适用本条例。

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试论判例法的适用方法
刘 静

  判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家,一般是指某一法院的判决,或者是一个判决所含有的法律原则或规则,对其他法院(或甚至对本院)以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同,主要是司法活动的产物,其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法,关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术,这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法:
一、遵循先例
  遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例,不扰乱确立的要点”的简略形式,1即是指某个法律要点一经司法判决的确定,即构成了一个日后不应背离的先例,或者说,一个恰好有关的先前案例,必须在日后的案例中得到遵循。然而,并非司法判决中所作的每一个陈述,都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源,只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述,才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。2通常,司法过程中,法官找到相关的先例后,接着还要寻找先例中的“判决根据”,只有“判决根据”被认为是可以适用于当时案件事实情况时,先例才可对当前案件产生实在的拘束力,所以,确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分,它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则或原则,这样判决中就可能有多个“判决根据”。因此,“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言,有三种方法可供法官选用或并用。
  (一)如果法官在先例中明确宣布了法律规则,而此法律规则又是针对其判决的,那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说:“可以立下这样一个一般法规则:在法律判决之中,只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分,才对同级或下级法院具有拘束力,这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要素,它常被称为‘判决根据’”。3
  (二)审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则,这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说:“先例是其自身包含有某一原则的司法决定,它隐含的原则是其约束力的要素,通常被称为‘判决根据’”。4埃德蒙·摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分,而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的。”5
  (三)比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决,找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点,“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现,这种方法就是对那些被审理(作为先例加以援引的)案件的法官视为是实质性的事实进行考虑,并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实,也即实际决定案件结果的事实,它们决定案件中所涉法律问题和处理结果,是判决的直接依据,没有这些事实就得不出这样的判决。这样的事实即是实质性事实。
  综上可知,第一种方法是寻找先例法官在司法意见中所明确宣布的法律原则,非常重视法官在先例中的言辞,因而更具有确定性。第二种方法是本案法官从先例的司法意见中总结出法律原则,所依据的是先例法官的见解和推理,因而也比较重视先例法官的言辞,但由于本案法官要自己总结出法律原则,而不因循先例法官的言辞,所以比第一种法较具灵活性。第三种是从实质性事实和判决出发找出判决根据,对先例法官意见不够重视,即使也要研究司法意见,但其目的在于确定实质性事实,而不是受先例法官意见的约束,因而最灵活。
  “判决根据”的寻找是判例法适用的重要环节,然而由于法官采用的寻找方法不同及表述先例事实要素所用概念抽象程度不同,不同的法官可能会从同一先例中找到不同的“判决根据”。澳大利亚法学家斯通认为:“‘判决根据’是一个语义指涉不定的范畴。先例中没有一个固定不变的判决根据,而是有许多潜在的判决根据。这样,法官就会有很多选择余地,法官总是根据他处理当前案件时的情况,依照他从他所在的社会中所摄取的价值观念作出选择,把新的社会内容注入其判决中,因而先例中‘判决根据’是不断更新、不断演变的。表面看,还是原来的判决根据,但由于后来法官的不同解释,往往会被赋予新的时代意义,这是普通法发展的奥秘所在。普通法之所以有那么大的历史联贯性而不被时代的更迭所淘汰,就在于其‘判决根据’的可伸缩性。‘判决根据’是协调法律稳定性与法律适用性的内在机制。”7可见“判决根据”的真正和详尽的含义往往是逐渐地发展起来的,而且它还需要经过一系列涉及先例中所表现的情形的种种变化形式的判例的发展,直到一个具有一些例外的成熟的法律规则取代了先例中那个不完善的阐述形式为止。也就是说,尽管先例试图确定某个法律规则,但它却无法明确规定该原则的外部界线,因此,还需要通过判例的整个发展过程来加以划定。
二、形式推理与实质推理
  (一)形式推理
  形式推理,在判例法适用中是指从先例确立的法律规则和原则中推出本案结论,通常有演绎、归纳和类比三种。这里主要介绍归纳推理的适用。所谓归纳推理是指从诸多与本案有关的先例中总结出适用本案的法律规则的推理形式。一般而言,与本案有关的先例往往不止一个,双方当事人的律师总是引出许多先例为自己一方辩护。该情形下法官一般不只依据某一先例就作出判决,而是逐一研究每一先例,从诸多先例中总结出适用本案的法律规则。引用的先例愈多,判决就显得更令人信服,而且单个先例中的规则往往是针对其自身案件性质作出的,或者可能被认为是不恰当的,这时法官需要比较各有关的事实和判决,从中归纳出适当的法律规则。所以,归纳推理在判例法的适用中起着主导作用。在此特以1916年美国的“麦克弗森诉别克汽车公司案”8为例说明归纳推理的适用。
  该案案情是:被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车,零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于一车轮在制造上有缺陷,致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明,如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷,但被告没有这样做。而由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车,所以被告应否承担过失责任,尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。卡多佐法官引证了许多先例,试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则:1852年的:托马斯诉温切斯特案件,9被告由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签,出售给药剂师。药剂师又将此药卖给原告,致原告中毒。法院判原告胜诉,认为把毒药错贴标签会给任何得到它的人带来急迫的危险,不论药物的合法使用者是否与被告有合同关系,都应负过失责任。而1882年的“德夫林诉史密斯案”10中,被告制造有一缺陷的脚手架卖给油漆师,结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判决原告胜诉,理由是“象脚手架这样的东西,如果在制造上有问题是极其危险的。被告知道脚手架是给工人用的,因此,不仅对与其有合同关系的油漆师,而且对与其无合同关系的工人,被告都有确保质量的义务。在1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”?中,原告从批发商那里买得一个被告制造的大咖啡壶,由于做工有缺陷致使咖啡壶在加热过程中爆炸,致使原告严重受伤,法院判决原告胜诉。因为象咖啡壶这类东西,如果制造上有问题,在使用中会给许多人带来严重的危险。
  通过考察这些先例及其他先例,卡多佐法官得出了适用本案的法律规则。他在判决中指出:具有急迫危险性的产品概念并不局限于毒药、爆炸物或其他同类物品,而应扩大到对人身有危险性的一切物品。如果一切物品制造上有过失,依其本质,可合理确定将使生命和躯体处于危险之中,那么它就是一件危险物品。除此项危险因素之外,制造商者知悉该物品将由购买者之外的第三人不经检验而使用,则无论有无契约关系,该危险品的制造者都负有仔细加以制造的义务和责任。卡多佐法官在该案中宣布:制造商给予注意的责任不受合同关系的限制,受害人无须与制造商有相互关系即可获得赔偿。纽约州法院依此判定别克汽车公司应向麦克弗森承担过失责任。?
  可见,归纳推理是从以往的案件到目前案件,它不仅是法律适用所必须的推理,而且在归纳推理中也发展了法律规则。因为,在归纳推理过程中对以往的先例进行了考察,并将其原则适用于新的社会情况。新情况不断增加,先例的规则就会不断变化。
  在前述“判决根据”寻找时已说明,要确定先例确立了什么原则有多种方法,法官有很大的灵活性,因此,从众多的先例中归纳出法律原则也有灵活性。例如,法官可能从先例中归纳出很具体的规则,也可能归纳出很抽象的规则,这样其适用范围就大不相同。如在上述“麦克弗森诉别克汽车公司案”中,卡多佐没有受先例法官词句的限制,因而归纳出其抽象程度足以涵盖本案的规则。而在本案中持不同意见的巴特利特法官就与卡多佐法官不同,他更注重先例中的具体事实和先例法官的意见,从而认为从先例中归纳不出支持后者的结论。如他认为“托马斯诉温切斯特案”所涉及的毒药,是具有内在危险性的东西,即在正常状态下使用时也会给人带来危险;“德夫林诉史密斯案”中的脚手架是否真的是“内在危险性”的物品可能有疑问,但审理此案的法官就是把它当作“内在危险性物品”的,并认为只有在“内在危险品”上有过失时,物品制造者才对直接购买者之外的承担责任,但汽车不属于这样的物品,汽车制造公司对麦克弗森不负有过失责任。可见,法官对先例的态度认识不同,从中归纳的结论也会不一致。
  (二)实质推理
  在英美法中,存在着很多的司法判决,即当实在法未授予法院以任何特殊权力去根据衡平法的考虑裁决“未规定案件”时,法院却以“自然主义与理性”为由而对新的情形加以救济。?这便是实质推理的具体应用。所谓实质推理,是指在没有适用于本案的现行法律规范或对现行法律规范存在疑问时,依据法律精神、正义观念、国家政策、道德伦理和社会习惯等实质性因素来解决争议。据此,则可以弥补形式推理的不足,也可丰富现有的法律规范。实质推理是判例法适用过程中的重要推理形式,它主要存在于下列这些场合:发生了新案件即出现了法律空缺;对本案存在有抵触的先例;适用有关先例会导致极端的不公正。前述的“麦克弗森案”即存在着第二种情况,即有多个相互不一致的先例。究竟要遵循哪些先例,不遵循哪些先例,需要法官在实质推理的基础上作出选择。譬如在“麦克弗森案”中有支持原告请求的先例,如“托马斯诉温切斯特案”、“德夫林诉史密斯案”,也有反对原告请求的先例,如“卢普诉利切费尔德案”。?
  在“麦克弗森诉别克汽车公司案”中,卡多佐法官在说明为什么要遵循前者而不是后者时进行了许多实质推理:
  “无论如何,如果制造上有缺陷,汽车的性质决定了应对可能发生的危险提出警告。汽车按设计每小时要走50英里,除非轮子安全可靠,产生的伤害几乎是必然的。被告知道危险,他也知道汽车会被购买者之外的第三人使用,这从它的型号就可明显看出:有供三个坐的座位。且从购买者是零售商,他要把买来的汽车转卖出去这一事实也可明显看出:从某些方面可以确定地说,零售商的确不是要使用汽车的人,可被告却要我们承认仅他是法律保护的对象,法律不会让我们得出这样不一致的结论。公共马车时代的先例不再适用今天的交通条件了,危险必须是急迫的这一原则并未改变,但适用这一原则的事物的确会变,不断发展的文明社会生活要求它们是什么,它们就是什么。”?
  显然,卡多佐法官在此是以汽车的性质和时代的需要来支持其法律主张的,其适用的实质推理很明显。
  综上所述,在判例法的适用中,形式推理与实质推理是法官较常引用的两种推理方法,一般较少仅用其中之一,而是常常同时并用,双管齐下。法官一方面要引证先例作为判决的权威依据,另一方面也时常陈述实质理由以增加判决的说服力。普通法国家的法院判决似一篇论文,其论据不仅包括先例或制定法,也常包括正义观、法律政策、道德信念与社会倾向等实质因素。形式推理体现了法律的强制性、稳定性和可预测性等性质,实质推理则反映了法律的合理性、灵活性和适应性等性质。过分注意前者,忽视后者,可能导致法律的僵化;反之,过分注重后者,忽视前者就可能导致法律的混乱甚至是法官的专断。因而,如何在两者之间作出恰当的平衡,始终是法官所面临的任务。我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度。但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下,判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大,研究判例法的适用方法对法官分析和处理案件不无裨益,尤其是形式推理与实质推理的适用方法更是可资借鉴。
  
  (作者单位:国家法官学院)
  
  
  
  注:
  12(美)E·博登海默,《法理学——法哲学及其方法》第521页,第530页。
  3Halsury,lawsofEngland,40YaleLawJournal1930,第162页。
  4Salmond,《Jurisprudence》7th.ed.1924,第201页。
  56同12注。
  7J·Stone,TheRatiooftheRatioDecidendi,22ModernLawReview,1959。
  8MacphersonV.BuickmotorCo217.N.Y.382。
  9ThomasV.Winchester,6N.Y.387.57AnuRep.455(1852)。
  10DevlinV.Smith89,N.Y.470,42AmRep·311(1882)。
  ?StatlerV.RayMfg.Co195N.Y.418NE1063(1909)。
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  ?同注12第427页。
  ?LoopV.Litchfield,42N·Y·551.Am,Rep,531。
  ?同注?第50页。
 






全国人民代表大会常务委员会免职名单(2000年3月1日)

全国人民代表大会常务委员会


全国人民代表大会常务委员会免职名单(2000年3月1日)


(2000年3月1日第九届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过)

免去刘稚苕(女)、金民珍(女)、冷德森的最高人民法院审判员职务。


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