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合肥市建筑装饰装修管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-10 18:59:08  浏览:9147   来源:法律资料网
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合肥市建筑装饰装修管理暂行办法

安徽省合肥市人民政府


合肥市人民政府令

第119号


  《合肥市建筑装饰装修管理暂行办法》已经2005年10月19日市人民政府第60次常务会议审议通过,现予发布,自2006年1月1日起施行。



市长:郭万清  

二00五年十一月十九日



合肥市建筑装饰装修管理暂行办法

第一章 总则





  第一条 为了加强建筑装饰装修行业的管理,规范建筑装饰装修市场行为,保障建筑装饰装修的质量和安全,维护建筑装饰装修活动当事人的合法权益,根据《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。



  第二条 在本市行政区域内从事建筑装饰装修活动、实施对建筑装饰装修活动的监督管理,应当遵守本办法。



  第三条 本办法所称建筑装饰装修活动是建筑活动的组成部分,是指为保护房屋内、外表面和内部空间达到一定的环境质量要求,使用建筑装饰装修材料和饰物,对房屋内、外表面和内部空间进行处理的工程活动,包括住宅装饰装修和非住宅工程装饰装修。



  第四条 建筑装饰装修应当做到安全适用、美化环境、经济合理,并符合规划、消防、环保、市容、卫生、抗震等有关规定和标准。鼓励在建筑装饰装修活动中采用先进技术、新工艺和环保型、节能型新型材料。



  第五条 市、县建筑业管理部门负责建筑装饰装修活动的行政监督管理工作。市建筑业管理部门可以依法委托有关组织具体实施对建筑装饰装修活动的监督管理。

  规划、房地产、环保、建设、市容、公安、质量技术监督、工商行政管理等部门应当按照各自职责,共同做好建筑装饰装修活动的监督管理工作。



  第六条 建筑装饰装修行业组织在主管部门的指导下推进行业自律,建立行业信用档案,发布信用信息,推广先进技术、新工艺和环保型、节能型新型材料,推进建筑装饰装修行业的健康发展。

第二章 一般规定





  第七条 本办法所称装修人,在建筑工程竣工验收合格交付使用前是指建筑工程的建设单位,在建筑工程竣工验收合格交付使用后是指业主或者物业使用人。

  本办法所称住宅装饰装修,是指住宅工程竣工验收合格交付使用后的室内装饰装修活动。住宅竣工验收合格交付使用前,建设单位对住宅统一进行装饰装修的,按照非住宅工程装饰装修管理相关规定执行。



  第八条 物业使用人装修房屋,必须征得业主书面同意。



  第九条 建筑装饰装修企业(以下简称装修企业)应当取得相应的资质证书,并在资质等级许可的范围内从事建筑装饰装修活动。



  第十条 外地装修企业进入本市从事建筑装饰装修活动,应当持有效证书到市建筑业管理部门办理备案手续。



  第十一条 从事建筑装饰装修活动的各类专业技术人员,应当取得相应的执业资格证书,并在资格许可的范围内从事建筑装饰装修活动;从事特殊工种的专业技术人员应当取得上岗证书。



  第十二条 装修企业应当建立、健全教育培训制度,加强对职工的教育培训;未经教育培训或者考核不合格的人员,不得上岗作业。



  第十三条 装修人、装修企业必须严格执行国家有关规定和规范,保证装饰装修工程质量和安全,依法承担装饰装修工程质量和安全的相关责任。

  用于建筑装饰装修的材料、构配件和设备,必须符合设计要求和相关质量标准。装修人不得要求装修企业使用不合格的建筑装饰装修材料、构配件和设备。

  严禁在建筑装饰装修活动中使用有害物质超标、国家实行强制性认证而未经认证的以及国家明令淘汰的材料和产品。



  第十四条 装饰装修设计、施工必须保证房屋的整体性、抗震性和结构安全。

  违法建设的房屋、危险房屋或质量验收不合格的房屋不得进行装饰装修。



  第十五条 装饰装修应当依据施工图设计文件施工。施工中需要修改设计文件的,应当经原设计单位修改,并报原审查单位审查批准。



  第十六条 装修人、装修企业应当按照规划部门批准或者房屋权属证书载明的用途进行装饰装修活动,不得擅自改变房屋使用性质。



  第十七条 装修企业应当建立健全质量安全生产管理制度,设立质量安全生产管理机构,制定质量安全生产措施和安全事故应急救援预案,确保装饰装修施工质量和安全。

  装修企业未取得安全生产许可证的,不得从事建筑装饰装修施工活动。



  第十八条 装修企业应当在施工现场挂牌,告示装修企业的名称、施工负责人姓名、联系方式、开工与竣工日期和建筑业管理部门的投诉电话。

  装修人、装修企业在装饰装修时,应当遵守供水、排水、供电、通行、采光、维修、节能设施、环境卫生、环境保护等方面的法律、法规和技术规范。



  第十九条 装修人与装修企业应当签订建筑装饰装修书面合同,明确双方的权利、义务。

  装饰装修合同一般应当包括以下内容:

  (一)双方当事人的姓名或者名称、地址、联系方式;

  (二)装饰装修项目的地址、位置、房屋间数、建筑面积;装饰装修的内容、方式、规格、质量要求及验收方式;

  (三)开工、竣工时间;

  (四)项目的保修内容、期限;

  (五)价格、计价和支付方式、时间;

  (六)合同变更和解除的条件;

  (七)违约责任及解决纠纷的途径;

  (八)合同的生效时间;

  (九)双方认为需要明确的其他条款。



  第二十条 隐蔽工程在隐蔽前,装修企业应当报告装修人或者监理单位核验。

第三章 非住宅工程装饰装修





  第二十一条 非住宅工程装饰装修应当委托装修企业进行。

  工程造价30万元以上或者建筑面积300平方米以上的建筑装饰装修工程,应当由装修人领取施工许可证后方可进行施工。

  建筑装饰装修工程与主体工程一起发包的,应当按有关规定在工程开工前一并办理施工许可手续;单独发包的建筑装饰装修工程应当单独办理工程施工许可证。



  第二十二条 建筑装饰装修工程应当依法发包。

  提倡工程整体发包,发包人也可以按专业分别发包。分别发包的,同一专业工程造价在400万元以下的项目,应当整体发包给一个承包人;工程造价在400万元以上的项目,每个发包段的划分不得少于200万元。



  第二十三条 经发包人同意,建筑装饰装修施工工程的承包人可以将劳务分包给有资质的劳务企业;劳务分包的内容必须在承发包合同中载明。



  第二十四条 装饰装修中需要变动原有房屋主体和承重结构、超过原设计标准增加楼面、屋面荷载或者改变房屋使用性质的,装修人应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质的设计单位提出设计方案,并按有关法律、法规规定办理手续。



  第二十五条 建筑装饰装修工程竣工后,装修人应当组织设计、施工、监理等单位按照国家有关规定进行竣工验收,工程未经验收或验收不合格的不得交付使用。

  装修人应当在工程竣工验收合格之日起15日内,到建筑业管理部门办理备案手续。



  第二十六条 住宅区内的非住宅工程装饰装修除遵守本章规定外,还应当遵守本办法第三十一条、第三十二条、第三十三条的规定。

第四章 住宅装饰装修





  第二十七条 提倡装修人委托装修企业进行住宅装饰装修。

  整套住宅装饰装修,装修人应当委托装修企业进行。



  第二十八条 提倡装修人在住宅装饰装修活动中委托有相应资质的监理企业进行工程监理。



  第二十九条 在住宅装饰装修活动中,禁止下列行为:

  (一)变动房屋承重结构;

  (二)将没有防水要求的房间或者阳台改为卫生间、厨房间;

  (三)擅自将生活污水管道接入雨水管道和改装、迁移或者拆除公共供水、排水设施;

  (四)拆除连接阳台的砖、混凝土墙体;

  (五)损坏房屋原有节能设施或者降低节能效果;

  (六)其他影响建筑结构安全和使用安全行为。



  第三十条 装修人变动房屋主体结构、超过原设计标准增加楼面、屋面荷载的,应当经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案和设计文件,并委托具有相应资质的装修企业承担。



  第三十一条 装修人在住宅装饰装修工程开工前应当向工程所在的地物业管理奇特申报登记。申报登记应当提供下列材料:

  (一)房屋所有权证(或者证书其合法权益)的有效凭证;

  (二)申请人身份证件;

  (三)装饰装修方案;

  (四)变动原有房屋主体结构、超过原设计标准、规范增加楼面、屋面荷载的,需提交原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出的设计方案;

  (五)涉及本办法第三十三条第(一)项行为的,需提交有关单位的批准文件;

  (六)委托装修企业施工的,需提供该企业资质证书复印件。

  违反前款规定,装修人不向物业管理企业申报登记的,物业管理企业有权禁止装修施工人员进入物业管理区域。



  第三十二条 装修人,或者装修人和装修企业,应当与物业管理企业按照市建筑业管理部门会同市物业管理主管部门公布的示范文本签订住宅装饰装修管理服务协议。

  物业管理企业应当将相关禁止行为和注意事项告知装修人、装修企业,告知内容还应当包括外立面的管理要求、允许施工的时间、建筑垃圾的清运与处置、施工人员出入物业管理区域的要求等有关事项。

  装修人、装修企业应当承诺按照住宅装修工程建设技术、质量、安全的规定和标准施工,不擅自拆接水管、燃气、供热管道和供电系统,遵守物业管理的相关规定,接受物业管理企业的监督管理,不损害相邻人的合法权益,承担因违规施工给物业管理企业和相邻人造成的经济损失。



  第三十三条 装修人和装修企业应当遵守下列要求:

  (一)未经规划部门批准,不得搭建建筑物、构筑物或者改变住宅外立面、在非承重外墙上开门、窗;未经燃气管理单位同意,不得拆改燃气管道和设施;未经供热管理单位同意,不得拆改供热管道和设施;

  (二)改变建筑物外貌的应当符合城市市容管理的有关规定,并符合业主临时公约、业主公约的规定;

  (三)不得侵占公共空间或者损害公共部位和设施;

  (四)在施工现场采取有效措施,避免或者减轻施工过程中产生的噪声、粉尘和有害气体对周围居民的影响,并满足消防规范要求;

  (五)在法定或者业主临时公约、业主公约规定的时间内,不得进行影响邻里休息的装饰装修活动;

  (六)施工中产生的建筑垃圾,应当按照物业管理企业指定的位置堆放,不得向楼下或向垃圾道、下水道、通风孔、消防通道等倾倒;施工的材料、工具、设备进出场时,应当保持公共环境清洁。



  第三十四条 装修企业对装修人违反本办法第二十九条、第三十三条第(一)项的要求,应当予以拒绝。



  第三十五条 物业管理企业应当按照住宅装饰装修管理服务协议实施管理,经常巡查施工现场,发现装修人或者装修企业违反本办法有关规定的行为,应当予以制止,要求其及时纠正;对不听劝阻、拒不纠正的,应当及时向业主委员会、建筑业管理部门及有关行政管理部门报告。建筑业管理部门及有关行政管理部在接到报告后,应当到现场检查核实,依法进行处理。



  第三十六条 装饰装修工程竣工后,装修人应当按照合同约定和相应的质量标准进行验收。验收合格后,装修企业应当出具住宅装饰装修质量保修书。

  在正常使用条件下,装饰装修工程的最低保修期限为2年,有防水要求的厨房、卫生间和外墙面的防渗漏为5年。保修期自装饰装修工程竣工验收合格之日起计算。



  第三十七条 整套房屋装饰装修工程竣工后,室内环境质量应当符合国家有关标准。装修企业应当委托有资格的检测单位对室内环境质量进行检测。检测不合格的,装修企业应当返工,并承担相应损失;装修人自行提供材料导致的除外。检测单位应当按照国家规范、规程和标准,进行检测,出具检测报告,并对检测结果负责。

第五章 法律责任





  第三十八条 违法办法有关规定,《中华人民共和国建筑法》、国务院《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》及其他法律、法规、规章有处罚规定的,依照有关法律、法规、规章的规定处罚。



  第三十九条 建设单位违反本办法第二十二条规定将工程肢解发包的,由建筑业管理部门责令改正,并处以工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款。



  第四十条 违反本办法第二十七条第二款、第三十条规定,装修人应当委托装修企业进行装饰装修而不委托的,由建筑业管理部门责令改正;拒不改正的,处以500元以上1000元以下的罚款。第四十一条装修人违反相关规定,给他人造成损失的,承担赔偿责任;属于装修企业责任的,由装修人向装修企业追偿。



  第四十二条 装修人违反本办法第二十九条第(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项规定的,由建筑业管理部门责令改正,并处以200元以上1000元以下的罚款。



  第四十三条 装修企业对装修人违反本办法第二十九条、第三十三条第(一)项规定,未予抵制而违法施工的,由建筑业管理部门责令改正,并处以2000元以上10000元以下的罚款。第四十四条违反本办法第三十七条规定,住宅装饰装修工程竣工后,装修企业未委托有资格的检测单位对室内环境质量进行检测的,由建筑业管理部门责令改正,并处以1000元罚款。



  第四十五条 检测单位违反国家规范、规程和标准进行检测,出具虚假检测报告的,由质量技术监督、建筑业管理部门依法予以处理。



  第四十六条 建筑业管理部门或其他行政管理部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则




  第四十七条 具有文物保护价值的建筑物、古建筑和军用工程的建筑装饰装修,依照有关规定执行。



  第四十八条 本办法自2006年1月1日起施行。

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  内容提要: 台湾地区消费者保护法对于消费者保护团体为消费者利益可提起损害赔偿之诉和不作为之诉的条件和程序作了规定,其民事诉讼法第 44 -1 条又规定公益团体法人可作为被选定人为其社员进行诉讼,这些规定对于我国构建消费者团体诉讼制度具有重要的参考价值。


在消费争议的解决中,由于消费者往往居于经济上及进行诉讼之能力上的弱势地位,致使其常常无奈地放弃通过司法进行维权,而违法经营者则因为大量消费者放弃权利而获得数额庞大的非法收入。有鉴于此,为加强消费者权益的保护并规范经营者的行为,各国在完善既有的消费者个人诉讼制度的同时,纷纷就消费者团体诉讼制度等特别诉讼制度作出规定。就此而言,我国台湾地区 1994 年制定的消费者保护法(以下简称消保法)在第 50 条和第 53 条分别对消费者保护团体(以下简称消保团体)提起损害赔偿之诉与不作为之诉问题作了规定,并在 2003 年进行了修改完善,而台湾地区 2003 年修改后的民事诉讼法则对公益法人团体提起不作为之诉等问题作了一般性规定,形成了相对完备的消费者团体诉讼制度。

一、消保团体提起诉讼须符合的一般要件

(一)消保团体须具备法定资格

根据台湾地区消保法第 49 条第 1 款[1]的规定,提起该法第 50 条之损害赔偿诉讼或第 53 条之不作为诉讼的消保团体须具备以下条件:

1.须属于具备法定条件的法人。提起诉讼的消保团体可以是社团法人,也可以是财团法人。如果是社团法人,须社员人数达 500 人以上;如果是财团法人,须登记财产总额达新台币 1000 万元以上。

2.须许可设立 3 年以上。对消保团体的设立年限作一定要求,目的在于使消费者团体长期致力于消费者权益的保护并积累有保护消费者权益的经验,同时也可防止社会成员为提起某项诉讼而专门成立某个消费者团体。另据消保法第 49 条第 3 款的规定,消保团体关于其提起的诉讼,有不法行为时,许可设立的主管机关应废止其许可。

3.须设置有消费者保护专门人员。根据台湾地区的《消费者保护法施行细则》第 37 条的规定,所谓“消费者保护专门人员”,是指该消保团体专任或兼任的有给职或无给职人员中,具有下列资格或经历之一者:(1)曾任法官、检察官或消费者保护官者;(2)律师、医师、建筑师、会计师或其它执有全国专门职业执业证照之专业人士,且曾在消保团体服务 1 年以上者;(3)曾在消保团体担任保护消费者工作 3 年以上者。

4.须经消费者保护委员会评定为优良。这一要件一方面可以尽量保证提起诉讼的消保团体的公信力,另一方面也体现了政府对消保团体的引导和间接控制。台湾地区 1995 年制定并于 2012 年修订的《消费者保护团体评定办法》对于申请评定优良消保团体的条件、申请程序、评定程序、评定后的有效期限与再次申请评定等问题作了详细规定。[2]

(二)须取得消费者保护官的同意

消保团体提起诉讼时,须经过消费者保护官的同意,这一要件的目的在于防止消保团体滥诉。根据台湾地区的《消费者保护官执行职务应行注意事项》的规定,消保团体应向具有相应管辖权的消费者保护官提出申请,后者应就具体个案逐案行使同意权。消费者保护官接获申请同意案件时,应查明申请人是否符合上述法令第 42 条规定的各项要件,并根据不同情况分别作出同意或不同意之决定。[3]

(三)须委任律师代理诉讼

台湾地区民诉法并未采取律师强制代理主义,但依据消保法第 49 条第 2 款的规定,消保团体依同法第50 条和第 53 条的规定提起诉讼的,应委任律师代理诉讼;受委任之律师,就该诉讼,除得请求预付或偿还必要之费用外,不得请求报酬。所以,该类诉讼采取的是律师强制代理主义,而不得由为原告之消保团体自为诉讼行为;未依该条委任律师为代理人的,乃起诉程序之合法要件有欠缺,审判长应依民诉法第 249 条第 1款裁定命为补正,逾期不为补正,应以其起诉程序不合法裁定驳回原告之诉。[4]

二、消保团体提起之损害赔偿诉讼

台湾地区消保法第 50 条分 6 款对消保团体为保护消费者权益提起损害赔偿之诉问题作了规定,即:消保团体对于同一之原因事件,致使众多消费者受害时,得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权后,以自己名义,提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院(第 1 款)。前款诉讼,因部分消费者终止让与损害赔偿请求权,致人数不足 20 人者,不影响其实施诉讼之权能(第 2 款)。第 1 款让与之损害赔偿请求权,包括民法第194 条、第195 条第1 款非财产上之损害(第3 款)。前款关于消费者损害赔偿请求权之时效利益,应依让与之消费者单独个别计算(第 4 款)。消保团体受让第 3 款所定请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼及依前条第 2 款规定支付予律师之必要费用后,交付该让与请求权之消费者(第 5 款)。消保团体就第 1 款诉讼,不得向消费者请求报酬(第 6 款)。该法第 52 条还规定:“消保团体以自己之名义提起第50 条诉讼,其标的价额超过新台币60 万元者,超过部分免缴裁判费。”对于上述规定,存在较多争议的是第 50 条第 1 款关于此类诉讼的性质之规定,或者说消保团体何以成为适格当事人的问题。

从第 50 条第 1 款的规定可知,消保团体并不能直接代替消费者提起损害赔偿之诉,而是需要 20 人以上的消费者让与损害赔偿请求权后,其才能以自己名义提起诉讼,成为适格的当事人。但对于此条所规定的消费者团体诉讼之性质,理论上存在如下争议:

1.“债权的信托让与”与“任意诉讼担当”结合说。该说认为,消保团体为消费者提起损害赔偿诉讼,在实体法上乃“债权的信托让与”,在诉讼法上具有“任意诉讼担当”之性质。该说认为,债权之让与本系以移转特定债权为其目的,在让与契约发生效力时,债权即移转与受让人,原为准物权契约,但根据该条第 5 款规定,消保团体在收取债权后,又应交付与该让与请求权之消费者,故与一般的债权让与有别,而为“债权的信托让与”。消保团体在实体法上受让损害赔偿请求权,本得以自己名义提起诉讼,应不必再依任意诉讼担当的法理,解说其何以当事人适格。但是同条第一款后段又规定“消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权,并通知法院”,这与债权让与的效力似乎不合。对于债权让与契约,纵为“债权的信托让与”,除当事人合意终止或另有约定外,应不得以一方当事人的意思终止之。故就其规定得于言词辩论终结前通知法院之意旨观之,似为任意的诉讼担当,在诉讼上撤回其授与之诉讼实施权。[5]

但有学者认为,将该类诉讼一方面定性为债权的信托让与,另一方面又认为是任意诉讼担当,是存在问题的。如果是债权的信托让与之性质,应该是债权已经让与给了消保团体,那么既然消保团体已经取得了信托让与的债权,在正常情形下它当然就具有诉讼实施权能,在诉讼上就不发生诉讼担当的问题。所以处理第50 条的问题,要么就采债权的信托让与,要么就采任意诉讼担当,二者在诉讼程序上的结构和处理是不一样的,很难兼采此两者。[6]

2.任意诉讼担当说。该说认为,消保团体依据第 50 条提起的损害赔偿诉讼,在性质上应解释为任意诉讼担当。债权本身仍是消费者的,他只是把诉讼实施权授与消保团体,由后者为保护消费者的权利而作为原告提起诉讼。如果理解为将债权本身让与,则受让人是权利人,是为自己诉讼,非为他人诉讼,这与诉讼的目的不符。所以以任意诉讼担当来解释该条规定的诉讼才是比较妥当的。而第50 条第1 款后段关于“消费者得于言词辩论终结前,终止让与损害赔偿请求权”之规定也应理解为诉讼实施权的撤回。[7]

3.诉讼信托说。认为消保团体提起消费者损害赔偿诉讼,系基于消费者与消保团体间之“诉讼信托”关系。所谓“诉讼信托”,是指委托人出于诉讼的目的而设立信托,由受托人取得有关的财产权利和诉讼实施权,而诉讼结果之实体权利义务均归属于受托人的制度。[8]该说的主要理由包括:[9](1)消保法第 50 条第 1款明文规定“得受让 20 人以上消费者损害赔偿请求权”,于字意上应已属于“债权”让与之性质。(2)依消保法第 50 条第 5 款规定,消保团体受让第 3 款所定请求权后,应将诉讼结果所得之赔偿,扣除诉讼及依第 49条第 2 款规定支付予律师之必要费用后,交付该让与请求权之消费者,据此应解释为系让与债权的消费者与消保团体内部返还关系之立法宣示,从性质上讲,该债权让与即属于诉讼信托。(3)虽一般而言,诉讼信托因有造成包揽诉讼之危险,因而不容易在法制上受到承认。但消保法第 50 条规定因有一定之主观要件,而具公益性团体较无上开所述危险,应认为系法律许可诉讼信托之例外。(4)以诉讼信托方式理解消保法第50 条规定,就损害赔偿请求权之让与及诉讼后应返还所得赔偿之制度设计,较无理解上窒碍。(5)至于消保法第 50 条第 1 款后段所称终止让与损害赔偿请求权,自可解为终止信托关系而回复其损害赔偿请求权利人地位。(6)于德国不正当竞争法草案第 13 条之 3 之请求权让与之性质,[10]德国文献上亦认为其与诉讼担当不同,而系消费者(被害人)与团体间之具信托关系之转让。(7)在解释上,经由债权请求权之转让,法律上之权利人应为受让权利之团体;至于让与权利者,因该团体仍须返还受领之赔偿,因而在经济上具有债权人之意义,而此一法律上权利人与经济上权利人似有不同。从台湾地区的理论探讨来看,诉讼信托说也得到了不少学者的认同。[11]

4.收取权让与说。主张将第 50 条消费者所让与的权利解释为实体法上的收取权。该说认为,从第 50条的规定看,消费者所让与者,系一个实体权,而非诉讼实施权,但此实体权是指收取权,并非债权本身。此种理解可解决将消费者所让与的权利解释为债权或诉讼实施权时存在的理论上的困惑。因为,如果是收取权之让与,一则因收取权系实体法上之权利,与上述第 50 条及第 52 条之用语相符,再者收取权仅为债权之一权能,受让人并未取得债权本体,故债权人于授权后仍有撤回其授权的余地,对第 50 条第 1 款后段之解释亦较能圆满。[12]

5.特别的诉讼担当说。认为消保法所承认的消保团体的起诉资格是一种介于法定诉讼担当与任意诉讼担当中间的特别诉讼担当制度。因为依消保法的规定,消保团体提起诉讼需要消费者保护官的同意,而不是只有消费者为请求权之让与就可以,并且消费者还可以撤回,所以也有任意的意思在里面。另一方面,消保团体所收取到的金钱额还要分配给消费者个人,但是在诉讼外,该团体不能随便去处分该债权,否则还可能牵涉侵占罪这一类的问题。所以第 50 条所规定的诉讼是消保法这一特别法所规定的特别的诉讼担当制度。[13]

就上述几种观点而言,笔者认为诉讼信托说更符合其法条之规定。首先,从台湾地区消保法第 50 条各款的表述来看,均使用的是让与、受让、终止让与“损害赔偿请求权”之类的表述,而损害赔偿请求权性质上属于债权、实体权利,而非诉讼实施权,故从文义解释的角度而言,应当将该条规定的团体诉讼界定为诉讼信托,而不是任意诉讼担当。其次,该法于 1994 年 1 月颁行后,关于第 50 条规定的团体诉讼的性质问题,法学界即展开了讨论并存在不同观点的争议,但是台湾地区在 2003 年以及 2005 年对该法进行修改时,并没有对“损害赔偿请求权”之表述进行改动,也即并未将让与损害赔偿请求权改为授予诉讼实施权,故立法上似乎并不倾向于采取任意诉讼担当之程序结构。最后,反对诉讼信托说的一个重要理由是认为其与台湾地区信托法第5 条第3 项关于禁止诉讼信托之规定相冲突,[14]但正如很多人所指出的,可以将消保法第50 条之规定解释为禁止诉讼信托之例外规定。台湾地区信托法第 5 条第 3 项效仿日本信托法第 11 条的规定,禁止为进行诉讼而设立信托,其主要目的在于防止非律师挑拨诉讼和包揽诉讼的现象,但台湾消保法第 50 条规定的消保团体可受让损害赔偿请求权而进行诉讼的制度,受到该条以及第 49 条设定的条件的严格限制,不会发生挑拨诉讼和滥诉等消极后果。故该条规定的团体诉讼,作为禁止诉讼信托的例外规定,与信托法第 5 条规定的诉讼信托禁止原则之立法目的并不冲突。

三、消保团体提起之不作为诉讼

台湾消保法第 53 条规定:消费者保护官或消保团体,就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为,得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。此种诉讼,学界称为不作为诉讼或不作为之诉。根据该条规定,可提起不作为诉讼的适格原告包括消费者保护官和消保团体。而台湾 2003 年修改后的民诉法第 44 -3 条则规定:以公益为目的之社团法人或财团法人,经其目的事业主管机关许可,于章程所定目的范围内,得对侵害多数人利益之行为人,提起不作为之诉。前款许可及监督办法,由“司法院”会同“行政院”定之。从而分别从消保法之特别法和民诉法之一般法的角度对公益团体法人提起不作为之诉问题作了规定。
简述强化公安行政处罚告知程序的建议

刘成江


  一、健全法律法规中有关公安行政处罚告知程序的制度
  告知是行政执法程序中不可或缺的基本程序,是改善当前行政执法状况的“突破口”。从我国法律法规中有关公安行政处罚告知程序的规定来看,告知程序的规定仍是简单而粗疏的,无法满足实际操作的需要,不能达到保障公民权益的基本目的。因此,完善公安行政处罚告知程序的当务之急在于我们要正视告知程序的各项规定,健全告知程序的相关法律规范。
  在法律法规中增加对程序的保障性规定,并进一步明确不履行告知义务的法律责任。尽管根据《行政处罚法》第41 条规定,行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,如果不向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,行政处罚决定不能成立。但法律并没有禁止行政机关重新对当事人就同一事实进行处罚,这不仅不利于保障当事人的合法权益,还有可能使案件的当事人长期陷于案件之中。因此,建议在法律法规中应明确规定公安机关(包括其他行政机关) 因不履行或不正确履行告知义务导致程序违法,则其行政执法行为视为无效,公安机关(包括其他行政机关) 不得再对该案件进行处罚。
  此外,执法实践中不履行告知义务所带来的不是承担相应的法律责任,而往往是领导的“网开一面”或者象征性的批评教育,这在客观上无疑助长了公安机关内部执法人员不重视、不认真履行告知制度的恶习。因此,明确告知制度的法律责任势在必行。笔者认为,应在法律法规中规定相应的责任追究制,对不履行告知程序的,由上级公安机关或监察部门、纪检部门视情节对直接负责的主管人员和直接责任人员给予行政处分。
  二、完善和规范告知程序,使告知程序统一化、规范化
  关于告知程序,虽然有法律法定,但具体的告知形式、方式、格式、告知语言等都没有详细规定。告知有处罚前告知、处罚中告知、处罚后告知、简易程序中告知、一般程序中告知、听证程序中告知、告知的形式也多种多样,公安机关在行政执法中要严格执行统一的法定程序,不能想告知才告知,想什么时候告知就什么时候告知,想告知什么就告知什么,甚至当事人问都不告知,这些都是违法,在现代法治社会是不容允许的。为了公安行政执法的严肃性、权威性和规范化,公安机关要将告知程序细化,不仅将告知的内容和时间统一。更重要的是将告知程序中的告知方式、格式、语言等统一化,甚至可以考虑制定一部统一的“告知规程”法规。这样,使公安行政执法即方便、快捷,又准确、规范。
  三、提高执法者的素质
  在健全法律法规的同时,要重视人的因素,因为再完善的法律也是由人来执行的,没有高素质的公安行政执法队伍,就难以在公安机关内部形成一种既合法、合理,又重视履行告知义务的局面。本人认为,要提高执法者的素质,首先应提高执法者的政治思想素质,要彻底转变两千年封建社会遗留下来的权力主义、官本主义思想,树立权利主义、民本主义思想。其次,要提高执法者的法律意识、改变重实体、轻程序以及重行政效率、轻相对人权益保护的观念。通过组织办案民警学习相关的法律法规,使广大执法人员充分认识到告知程序在严格执法及执法程序中的重要地位。


北安市人民法院 刘成江

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